Dopingle Mücadele Kanun Tasarısı Hakkında Rapor
“DOPİNGLE MÜCADELE KANUN TASARISI”
HAKKINDA RAPOR
“Dopingle Mücadele Kanun Tasarısı” hakkında, Av. Dr. Bülent Özdirekcan, Av. İsmail Altay ve Av. Levent Polat’tan oluşan çalışma grubun hazırlamış olduğu rapordur.
Gelişen ve büyüyen dünya spor sektöründe, en önemli sorunlardan bir tanesi de doping sorunudur. Dünya, özellikle WADA’nın (World Anti Doping Agency) kurulmasıyla sporun her alanında dopingle etkili şekilde mücadeleye başlamıştır. Ülkemiz de sporla asla bağdaşmayan, spora ciddi zarar veren doping sorunu ile mücadele etmek için TADA’nın, (Türkiye Anti Doping Ajansı) inceleyeceğimiz kanun tasarısı ile kurulmasına karar vermiştir. Dopingle etkin mücadele sağlanabilmesi için böyle bir ulusal kurumun kurulması çok yerinde ve faydalıdır. Ancak kuruluş kanunun tasarısında eleştirilecek yanlar mevcuttur. Tasarıya ilişkin eleştirilerimiz işbu inceleme raporunda detayıyla yer almaktadır.
Raporda öncelikle tasarının maddelerine ilişkin detaylı incelemelerimiz yer almakta olup, ardından tasarının eksikleri ve tasarıda yer almayan hususlar değerlendirilmiş ve son olarak da tasarının hazırlanma tekniği ve şekli incelenmiştir.
I. KISIM
TASARI MADDE 1/2:
Bu maddede kanunun kapsamında olan kişiler sınırlı olarak belirtilmiş, bu kanunun sadece bu kişileri kapsayacağını ifade etmiştir. Bu tanımdan, sayılan kişiler dışında kalanların bu kanun kapsamı dışında olduğu ve doping suçu işlemiş sayılmayacakları anlamı çıkmaktadır. Uluslar arası standartlar da göz önüne alındığında böyle bir düzenlemenin kanunda yer alması dopingle mücadeleyi eksik bırakmak anlamına gelir. Doping, bugünkü hali ile sporcunun tek başına yapabileceği bir olay olmaktan çıkmıştır. Özellikle üst düzey sporcular tarafından uygulanan doping fiilleri, yasaklı maddeyi tedarik eden tedarikçi, bu maddenin nasıl ve ne şekilde kullanılacağını belirleyen tıp uzmanı gibi kişilerin de katılımını gerektirmektedir. Dünyada dopingin anayasası sayılan WADA Code, doping suçuna gerek tedarikçi, gerek kullandırıcı ve gerekse de teşvik edici olarak dahi katılan kişilerin doping suçu işlemiş sayılacağını kabul etmektedir. Hatta sporla hiç ilişkisi olmadığı halde yasaklı madde içeren ilaçları sporculara temin eden kişiler için cezai hükümler öngörülmüştür.
Kanun tasarısı uyarınca, sporla antrenör, idareci veya kulüp elemanı sıfatı ile ilişkisi bulunmayan kişiler doping suçu kapsamı dışında kalmaktadır. Kanaatimizce bu eksik giderilmeli, doping suçuna her ne sıfatla olursa olsun iştirak eden kişiler doping suçu işlemiş sayılarak kanun kapsamına alınmalıdır. Ancak burada söz konusu kişilere uygulanması gereken cezalar, disiplin cezası değil, ceza mahkemeleri tarafından hükmedilmesi gereken ceza yaptırımlarıdır. Ancak bunun mümkün olabilmesi için,, dopingin gerçekleşmesini sağlayan fiillerin bir kanun çerçevesinde tanımlanması gerekmektedir.
TASARI MADDE 2/B:
Bu maddede dopingin tanımı yapılmıştır. Bugün dünya üzerinde onlarca anti-doping mevzuatında onlarca farklı doping tanımı yer almaktadır. Sporun gelişen ihtiyaçları doğrultusunda da bu tanımlar her gün değişmekte, yenilenmektedir. Kanun taslağında yer alan doping tanımı kanaatimizce doğru bir tanım değildir.
Öncelikle maddenin başında yer alan “Doğal olmayan…” ibaresi yapılan doping tanımını daha en baştan hatalı hale getirmektedir. Kanun tasarısı bu hali ile sadece doğal olmayan performans arttırıcıları doping saymakta, doğal madde ve yöntemlerle performans arttırılmasına, dolayısıyla da doping yapılmasına izin vermektedir. Bugün dünya üzerinde doğal maddelerle de sporcuların performanslarının arttırılması mümkündür ve doping sayılmaktadır.
Ayrıca maddenin devamında “sağlığa zararlı madde ve yöntemlerin kullanılması…” da performansı arttırıp arttırmadığına bakılmaksızın doping sayılmıştır. Dopingle mücadelenin en temel hareket noktasının sporcu sağılığını korumak olduğu muhakkaktır; ancak madde bu hali ile yeteri kadar açık olmadığından, hangi maddelerin ne miktarda kullanıldığında sağlığa zararlı olacağı açıklığa kavuşmamıştır. Bir maddenin hangi noktada sporcunun sağlığı için zararlı olduğu belli değildir. A ilacından günde bir tane almak sağlığa zararlı değilken üç tane almak zararlı olabilir. Bu zararı kim ve nasıl belirleyecektir? Kaldı ki sağlığa zararlı ibaresi en yalın hali ile bile çok net ve belirli bir tanım değildir. Bu tanım belirsizliğe yol açmakta ve ileride uygulama konusunda sıkıntı yaratma ihtimali bulunmaktadır.
Kanaatimizce bu maddede yer alan doping tanımı hem hatalıdır, hem de uygulama açısından sorunlara neden olabilecek niteliktedir. Kanunda böylesine bir doping tanımı bulundurmak yerine, WADA Code’a ve yine her yıl WADA tarafından yayınlanan yasaklı maddeler listesine atıfta bulunulabilir. Ya da kanun doping suçlarının neler olduğunu detaylı olarak ifade edip, bu suçları işleyen kişiler doping suçu işlemiştir diyebilir. Böylesi hem uluslararasılık anlamında daha geçerli bir doping tanımına sahip olmamızı hem de doping tanımımızın geçen zamana rağmen güncel kalmasını sağlar. Burada önemli olan husus, doping ve dopingle bağlantılı suçların tanımının, hem Devletler, hem de Spor Hareketi tarafından dünya çapında kabul edilen tanımlarla örtüşmesi gerekmektedir. Aksi takdirde; Türkiye’nin dopingle mücadelesi, uluslararası seviyesinde yer alan dopingle mücadelesine uyum sağlanamayabilir.
TASARI MADDE 3 ve 5
TADA’nın hukuki niteliğini ve Yönetim Kurulu yapısını beraber incelemenin daha doğru olacağı düşünüldüğünden bu iki madde beraber ve birbirine paralel olarak değerlendirilmiştir. Tasarının genel gerekçesi ve görüşmeler kısmından anlaşıldığı üzere TADA’nın siyasallaşmadan uzak olması herkesin dileğidir. Ancak mevcut yapısı itibarı ile bu durum gerçekleşmemiş gibi görünmektedir. 3. maddede TADA’nın bağımsız bir kuruluş olduğu ifade edilmekte ancak hemen arkasından “Başbakan, TADA ile ilgili yetkilerini gerekli gördüğü takdirde Spordan Sorumlu Bakan vasıtası kullanır” denilmektedir. Bu durum TADA’nın bağımsızlığına gölge düşürmektedir, ayrıca tasarıda Başbakan’ın TADA ile ilgili yetkilerinin ne olduğu yer almamıştır. Başbakan’ın TADA üzerinde ne gibi yetkileri olduğu, bu yetkilerin sınırı kanunda yoktur. Bunun yanında, Başbakan’a bu sınırları ve içeriği belirtilmeyen yetkileri kullanmak için sınırsız bir özgürlük tanınmıştır. Başbakan bu yetkilerini gerekli gördüğü takdirde kullanacaktır. Yetkilerin kullanılması tamamen Başbakan’ın inisiyatifine bırakılmıştır. Eğer mutlaka Başbakan’ın böyle bir yetkisi olacaksa, bu yetkilerin neler olduğu ve hangi hallerde ne şekilde kullanılacağının yazılması daha doğru olur.
Madde 5 ise Yönetim Kurulu’nun seçimi ve görevine ilişkindir. Bu maddenin, TADA’nın siyasallaşmasına sebep olabileceğine ilişkin kaygılar tasarının görüşülmesi sırasında karşı oy yazılarında da yer almıştır. Gerekçe olarak da sporu yönetenlerle dopingi yönetenlerin aynı kişiler olması gösterilmiştir. Kanun tasarısı bu hali ile siyasallaşmaya açıktır. Spordan sorumlu Bakan tarafından atanacak olan hukukçu üyeyi de bağımsız bir kurum olan YÖK’ün ataması daha uygun olacaktır. Ayrıca yönetim yapılanmasında, sporun esas objeleri olan Ulusal Spor Federasyonları’nın hiçbir şekilde yönetime katılmamış olması da kanaatimizce eleştirilmesi gereken bir husustur. Bu Federasyonların başkan nezdinde, hiç değilse bir ya da iki temsilci vasıtası ile yönetimde yer almalarının uygun olacağı kanaatindeyiz.
5. Maddenin başlığı “Yönetim Kurulu, görev ve yetkileri” olmasına rağmen, yönetim kurulunun görevi ve yetkileri madde metninde yer almamaktadır. Ya madde başlığı değişmeli ya da görev ve yetkiler madde metnine eklenmelidir, zira madde bu hali ile noksandır.
Son olarak yine 5. maddede Yönetim Kurulu’nun karar nisabı yazılmış ancak toplantı nisabı yazılmamıştır. Tasarının bu hali ile Yönetim Kurulu’nun toplantı yapabilmesi için kaç üyenin gelmesi gerektiği belli değildir. Bu eksikliğin düzeltilerek toplantı nisabının da metne eklenmesi gerekmektedir.
TASARI MADDE 6/4
Bu maddede yer alan “…istihdam edilecek daimi personel sayısı on kişiyi geçemez” hükmü ileride ciddi uygulama sorunları doğuracak ve çok gerekli olmayan bir hükümdür. Şöyle ki; TADA, Türkiye’de dopingle mücadele anlamında her spor branşı ile ilgili faaliyet gösterecek bir kuruluştur. Türkiye’de ellinin üzerinde spor federasyonu ve yaklaşık 2.000.000 lisanslı sporcu bulunmaktadır. TADA, dopingle mücadele anlamında tüm bu sporcularla ilgilenmek, doping kontrolleri yapmak ve eğitmekle görevli bir kuruluş olacaktır. Ayrıca ülkemizde spor her geçen gün gelişmekte ve büyümektedir. Gerek resmi gerekse sivil tüm ilgili kuruluşlar, ülkemizdeki sporcu sayısını arttırmak için çaba göstermektedir ve yakın gelecekte ülkemizde lisanslı sporcu sayısının daha da artması beklenmektedir.
Bu çerçevede TADA’nın daimi çalışan sayısını 10 kişi ile sınırlamak, yakın gelecekte TADA’nın personel azlığından işlevini yerine getiremeyen, tıkanmış bir kurum haline gelmesine sebep olacaktır. Onbirinci elemanı almak da kanunun bu hali uyarınca mümkün olmadığından, böyle bir ihtiyaç doğduğunda (ki doğması kaçınılmazdır) yeni eleman alımı için kanun değişikliği gibi zor ve uzun bir yola girilmesi gerekecektir.
Bunun önüne geçmek için bu ifade kanundan tamamen kaldırılmalı, daimi çalışan sayısı ile ilgili tahdidi bir sınırlama konulmamalıdır. Böyle bir sayısal sınırlama mutlaka kanunda yer alacaksa, o halde Yönetim Kurulu’na gerekli gördüğü hallerde bu sayıyı arttırmak için yetki verilmeli ve ileride doğabilecek sıkıntılar ortadan kaldırılmalıdır.
TASARI MADDE 6/ç
TADA’nın gelirlerini düzenleyen bu maddede, gelir kalemlerinden biri olarak sponsorluk gelirleri düzenlenmiştir. Kanaatimizce, TADA’nın sponsor alması çok uygun görülmemektedir. TADA, kendisine benzer yapılanmada kurulan ve sponsor gelirleri olan diğer kurumlardan farklı bir yapıdadır. TADA’nın görevi müsabaka içi ve müsabaka dışı zamanlarda önceden haber vermeksizin her branştaki sporculara doping kontrolü yapmaktır. TADA’nın hangi sporculara ve ne zaman kontrol yapacağı belli değildir, ki yapılan işin niteliği de bunu gerektirir. Bugün WADA için de durum aynıdır. TADA her yıl, belli sporculara doping testi uygulayacaktır. Her lisanslı sporcuya doping testi uygulamak fiziken olanaksız olduğundan bazı sporcular bu testin dışında kalacaktır. İşte sponsorluğun sakıncası kanaatimizce bu noktada doğmaktadır. Örnek vermek gerekirse, bir sporcuya veya kulübe sponsor olan bir firma aynı şekilde TADA’ya da sponsor olabilir. Bu firma TADA’dan sponsoru olduğu kulübün sporcularına doping testi yapmamasını talep edebilir ve bunu uygulatmak için de TADA’ya yüksek miktarda ücretler ödediği sponsorluk sözleşmesini kullanabilir.
TADA, böylesi bir telkine uymasa bile –ki etik olarak uymayacağından şüphemiz yoktur- böylesi bir söylentinin dahi olması kuruma ve saygınlığına ciddi zararlar verebilir. Bu nedenle gelirler içinde yer alan “sponsorluk” ifadesinin çok dikkatli bir şekilde yeniden değerlendirilmesi ve gerekirse metinden çıkarılması gerekmektedir.
TASARI MADDE 8
Bu madde spor federasyonlarının TADA’ya karşı olan yükümlülüklerini düzenlemiştir. Öncelikle bu madde eksiktir. Zira spor kulüplerinin ve sporcuların da TADA’ya karşı olan yükümlülüklerinin bu madde yer alması gerekmektedir. Bunlardan bahsedilmediği için madde eksik kalmıştır.
Bunun yanında, tasarı madde metninde spor federasyonlarının yükümlülüklerini belirtmiş ancak bu yükümlülüklere uyulmadığı takdirde hangi yaptırımın ne şekilde uygulanacağına değinmemiştir. Bunun sonucu olarak, TADA tarafından görevlendirilen doping numunesi alıcıyı, kulüp binasına sokmayan kulüp tasarı uyarınca herhangi bir müeyyide ile karşılaşmayacaktır. Ancak genel hükümler çerçevesinde “kanuna uymamak” fiilinin müeyyideleri uygulanabilir ancak bu müeyyideler sporun ihtiyaçlarını karşılamaktan uzaktır.
II. KISIM
Madde eleştirileri dışında çalışma grubumuz kanun tasarısında yer almayan eksik hususların da bulunduğu görüşündedir. Bu eksik hususları şöyle sıralamak mümkündür:
1) Bu taslak uyarınca TADA’nın herhangi bir ceza yetkisi yoktur. TADA’nın görevi doping kontrolünü gerçekleştirmek ve sonucu ilgili Ulusal Federasyon ve sporcuya bildirmektir. Cezayı verecek olan ilgili Ulusal Federasyondur. TADA’nın ceza vermemesi kabul edilebilir bir durumdur. Ancak kanaatimizce TADA’nın mutlaka “savcılık” statüsünde bir görevi ve yetkisi olmalıdır. TADA, ilgili ulusal federasyon tarafından sporcuya verilmiş olan doping cezasını, kendi mevzuatı ve uluslar arası standartlar yönünden uygun bulmaz ise, bu cezanın arttırılması, düşürülmesi veya iptal edilmesi için, arttırma, eksiltme veya iptal gerekçesi ile birlikte bir üst kuruma itiraz edebilme yetkisine sahip olmalıdır. Bu yetki, dopingle mücadelede TADA’ya daha etkin ve katılımcı bir rol yükleyecektir.
Bu noktada karşımıza çıkan sorun, eğer TADA’ya bu itiraz yetkisi verilirse bu itirazın hangi merciye yapılacağıdır. Mevcut spor mevzuatımız gereği TADA’nın bu itirazı yapabileceği iki kurum vardır. Bunlar GSGM Tahkim Kurulu ve TFF Tahkim Kurulu’dur. TADA, futbolcuların doping cezalarına ilişkin itirazlarını TFF Tahkim Kurulu’na, diğer sporcuların doping cezalarına karşı yapacağı itirazları ise GSGM Tahkim Kurulu’na yapabilir.
Ancak burada karşımıza temel bir hukuk sorunu çıkmaktadır. Hükmedilen ceza aleyhine itiraz yolu ile başvuruda bulunan kurumun (TADA) yönetim kurulu üyelerinden bir tanesi GSGM Genel Müdürü’dür. TADA’nın itirazı üzerine cezanın arttırılıp arttırılmayacağına karar verecek kurum ise GSGM Tahkim Kurulu’dur ki bu kurulun üyeleri GSGM Genel Müdürü’nün teklifi ile atanmaktadırlar. Bu durum uygulamada sıkıntı yaratabilir ancak bu sıkıntının da GSGM Genel Müdürü’nün, TADA savcılık görevini ifa ederken oy kullanamaması yolu ile çözülebilmesi mümkündür.
Başka bir çözüm olarak, TADA’ya kendi inisiyatifi ile az bulduğu doping cezalarını arttırma, eksiltme veya iptal etme yetkisi verilebilir. TADA, doping konusunda Türkiye’de bir nevi üst kuruluş niteliği taşıyacağı için, gerekçesi ile birlikte az, fazla veya hukuka aykırı bulduğu cezaların tekrardan inceleme yetkisi bu kuruma verilebilir. Ancak bu halde TADA’ya bir yargı görevi yüklenmiş olur ve Türkiye’de GSGM Tahkim Kurulu ve TFF Tahkim Kurulu’nun yanında, bu kurumlarla beraber çalışacak bir üçüncü tahkim kurulu yaratılmış olur.
Bu sorunu aşmak için getirilebilecek bir diğer çözüm ise bağımsız “Spor Mahkemeleri”nin kurulmasıdır. Bu oldukça zor, uzun ve zahmetli bir yoldur ancak sadece bu sorunun değil, Türk spor yargısında karşılaştığımız ve karşılaşacağımız tüm sorunların en ekili çözümü spor mahkemeleri olabilir. Fakat spor mahkemelerinin kurulması, Türk spor yargısını temelden değiştireceği için zorlu bir yol olduğuna şüphe bulunmamaktadır.
2) Tasarı metninde bir doping tanımına yer verilmiş olmakla birlikte (bu tanıma ilişkin eleştirilerimiz yukarıdadır) doping suçları tanımlanmamış. Kanaatimizce bu çok ciddi bir eksikliktir. WADA Code dahi dopingin net tanımını yapmaktansa, hangi fiillerin doping suçu sayılacağını yani doping suçunun ne olduğu üzerinde durmuştur. Tasarıda doping suçunun ne olduğu net bir tanımla ifade edilmemiştir. Doping suçlarının neler olduğu, kimlerin hangi şartlar altında bu suçları işlemiş sayılacaklarının detaylı olarak kanunda yer alması hem kanunu daha modern bir hale getirecek, hem de hem de daha etkin bir dopingle mücadele sağlayacaktır.
3) Dünyada doping maddesi denilince artık akla sadece performans arttırıcı maddeler gelmemektedir. Hiçbir performans arttırıcı etkisi olmayan ve sağlığa zararı bulunmayan bazı madde veya ilaçlar doping maddelerinin doping testlerinde tespit edilmesini önlemek amacıyla geniş ölçüde kullanılmaktadır. Başta WADA olmak üzere tüm anti doping kuruluşları, “maskeleyici” olarak tanımlanan bu maddeleri doping maddesi saymakta ve kullanımını yasaklamaktadır.
Kanun tasarısı maskeleyiciler konusunu düzenlememiştir ki bu çok ciddi bir eksikliktir. Bu tasarının mevcut hali uyarınca, performans arttırıcı olmayan ve sağlığa zararı bulunmayan maskeleyicilerin kullanımı yasaklanmış değildir. Bu dopingle mücadele anlamında kabul edilemez bir eksikliktir. Kanun metninde mutlaka maskeleyicilerden de bahsedilmeli ve bu maddeler de doping maddesi sayılarak yasak kapsamına sokulmalıdır.
4) Dopingle mücadeleyi en çok sekteye uğratan ve bu mücadeleye en çok zarar veren durum, doping testi pozitif çıkan sporcuların çeşitli yollarla ceza almaktan kurtulmasıdır. Bunun en yaygın yolu “tıbbi kullanım istisnası”dır. Buna göre sporcu doping testinde çıkan yasaklı maddeyi, tıbbi tedavisinin bir parçası olarak kullanmak zorunda olduğunu ispat edebilirse dopingli sayılmamakta, dolayısıyla ceza almamaktadır.
Tasarıda tıbbi tanıtım istisnasından hiç bahsedilmemektedir. Oysa bu istisnai durum tasarıda mutlaka yer almalı, hangi hallerde bu istisnaya başvurulabileceği detaylı olarak düzenlenmelidir. Bunun düzenlenmesi, ileride anılan istisnanın doping testi pozitif çıkan sporcular tarafından suiistimal edilmesinin önüne geçecektir.
5) TADA’nın, emsali olan diğer kurumlar gibi, dopingle mücadele konusunda eğitim ve öğretim faaliyetlerinde bulunacaktır. Özellikle çocuk ve genç sporcuların dopinge karşı eğitilmesi, dopingle mücadele konusunda çok büyük önem taşımaktadır. Tasarı içerik itibarı ile eğitim-öğretim konusuna çok eğilmemiştir. Bu kadar önemli bir hususun bu tasarıda daha detaylı olarak yer alması gerektiğini düşünüyoruz.
III.KISIM
Son olarak kanun tekniği açısında da Dopingle Mücadele Kanun Tasarısı’nın eleştirilmesi gereken yanları bulunmaktadır. Öncelikle bent başlıklarında bazı maddelerde “a”,“b”,“c” gibi alfabe kullanılmış, bazılarında ise “1”,”2”,”3” gibi rakamlar kullanılmıştır. Ya her bent harfle ya da rakamla ifade edilmelidir. Bu karışıklığa aynı madde içinde dahi rastlamak mümkündür. (örneğin madde 6)
Ayrıca bent başlıkları harflerle ifade edilecekse, burada ç ve ğ gibi sessiz harfler kullanılmamalıdır. C bendinde sonra ç değil d bendi gelmesi gerekmektedir. Tasarı metninde yer alan bu şekli hataların da düzeltilmesi gerekmektedir.
Son olarak, daha kapsamlı dopingle mücadele kanunu için; kanun koyucu, kanun tasarısındaki başlıklarını aşağıda gibi sıralayabilir:
· Amaç ve Kapsam
· Kısaltmalar
· Dopingin Önlenmesi
· Türkiye Anti-Doping Ajansı
· Doping ve Dopingle Bağlantılı Fiillerin Tanımı
· Doping Kontrolleri
· Cezalar (disiplin ve cezai hükümler)
· Yürürlük
· Yürütme
SONUÇ
İyi niyetli ve son derece gerekli bir çabanın ve amacın ürünü olan tasarının, eleştiri konusu yapılacak yanlarının olması muhakkaktır. Sporun en önemli sorunlarından birisi olan ve sadece spor etiğini değil, aynı zamanda sporcu sağlığını da ciddi bir şekilde tehdit eden doping, spor ekonomisi büyüdükçe sporun içinde daha çok yer almaya başlamıştır. Dopingle mücadele de bu nedenle artık uluslar arası bir boyut kazanmıştır. Sporcularımızın doping konusunda daha bilinçli ve daha dikkatli olmasını sağlayacak olan TADA, Türk Sporu’na ciddi hizmetler sunacaktır. Ancak eleştiri konusu yaptığımız hususlar mutlaka dikkate alınmalıdır. Bu hususlar sadece kendi fikrimizi değil, dopingle mücadelede dünya standartlarını da yansıtmaktadır ve doping ile daha etkili bir mücadeleye zemin hazırlayacaktır.