İTİRAZIN İPTALİ DAVASININ TAHKİME ELVERİŞLİ OLUP OLMADIĞINA İLİŞKİN HAKEM KARARI

İTİRAZIN İPTALİ DAVASININ TAHKİME ELVERİŞLİ OLUP OLMADIĞINA İLİŞKİN HAKEM KARARI

 

 

Hakem Av. İsmail Altay^[1]

 

 

GENEL BİLGİ:

İTOTAM 2021/5, Hakem İsmail Altay, B… Ltd. Şti. & Y… A.Ş. Davası

Bir inşaat sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıkta, sözleşmede tahkim şartı olmasına rağmen yüklenicinin alacaklı olduğunu ileri sürerek genel haciz yolu ile icra takibine başlaması üzerine, iş sahibi tarafından icra takibine, borca ve ferilere itiraz edilmesi üzerine takip durdurulmuştur. Yüklenici, sözleşmedeki tahkim şartı gereğince İTOTAM’da (İstanbul Ticaret Odası Tahkim ve Arabuluculuk Merkezi) itirazın iptali istemi ile tahkim davası açmıştır. İş sahibi (davalı / karşı davacı) vekili, davaya cevap ve karşı dava dilekçesinde itirazın iptali davasının tahkime elverişli olmadığını ileri sürmüş ve duruşmanın kapanış konuşmasında da “tahkim iradesine aykırı olarak başlatılan ilamsız icra takibi sonucu icra inkar tazminatı vermeye hakemin yetkisi olmadığını” ileri sürmüştür. Aşağıda verdiğim hakem kararının usule ilişkin gerekçe kısmını yayınlamak suretiyle kişisel içtihadımı kamuoyunun bilgilerine sunuyorum.

 

K.2.2.) 2021/5-B SAYILI DAVANIN USULE İLİŞKİN BÖLÜMÜ: DAVALI / KARŞI DAVACI'NIN İTİRAZIN İPTALİ DAVASININ TAHKİME ELVERİŞLİLİĞİNE İLİŞKİN İTİRAZI

K.2.2.1.) Taralar arasında akdedilen inşaat sözleşmesi nedeniyle alacağının olduğunu ileri süren Davacı taraf, sözleşmedeki tahkim şartına rağmen alacağının tahsili için İstanbul Anadolu x. İcra Müdürlüğü 2020/xx Esas sayılı dosya ilamsız takip yolun başvurmuş, Davalı / Borçlunun itirazı üzerine duran icra takibinin devam edebilmesi için "(1)  Haksız olarak yapılan  itirazın asıl alacak olan xxxxxxxx-TL üzerinden iptali ve takibin devamına karar verilmesi ve (2) Davalının yaptığı haksız itiraz sebebiyle lehimize %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi" istemiyle itirazın iptali davasını işbu tahkim dosyasında istemiştir.

Davalı / Karşı Davacı vekili, dava dilekçesinde ve görev belgesinde (G.9.2.Usul), itirazın iptali davasının tahkime elverişli olmadığını ileri sürerek aşağıdaki hususlara ilişkin hüküm kurulmasını istemiştir:

K.2.2.2.) İCRA TAKİBİNİN TAHKİM ANLAŞMASININ LAFZINA VE RUHUNA AYKIRI OLUP OLMADIĞI SORUNU:

Davalı / Karşı Davacının gerek dilekçelerinde, gerekse duruşmada yönelttiği "tarafların aralarında çıkacakları uyuşmazlığı tahkim yolu ile çözeceklerine ilişkin tahkim anlaşması yapmalarına rağmen, para ve teminat alacağı için genel haciz yolu ile icra takibi (ilamsız icra takibi) yapılabilir mi, bu etik mi?" sorusunun cevabını İİK, HMK, MTK ya da herhangi bir mevzuat vermemektedir. Ancak bu husus (etik olup olmama kısmı değil) doktrinde ve Yargıtay kararlarında tartışma konusu olmuştur.

Tahkime elverişli (tarafların iradesine tabi ve taşınmazın aynından kaynaklanmayan) konularda aralarında çıkacak uyuşmazlığın "devlet yargısında" değil de "hakem / tahkim yargılaması" sonucu çözüleceği hususunda bir tahkim anlaşması yapan taraflar, aslında icra daireleri de dahil olmak üzere devlete bağlı adalet teşkilatı kurumunun hiç bir unsuruna başvurmama konusunda anlaşma yapmışlardır. Nitekim Prof. Dr. Ejder Yılmaz da, "devlet yargısı" ile kastedilenin, icra dairelerinin de içinde olduğu genel olarak devletin "adalet teşkilatı" olduğunu, tahkim anlaşmasına rağmen hakemde dava açmak yerine ilamsız icra takibine izin verilmesinin tahkim anlaşmasına ters düştüğü görüştedir^[2] . Biz de bu görüşe katılmaktayız. Dr. Bilgehan Yeşilova "... madem ki tahkim anlaşmasıyla taraflar arasındaki uyuşmazlığın esası üzerinde yapılacak yargılama faaliyeti yönünden devlet yargısı (sadece mahkemeler değil) devre dışı bırakılmaktadır; şu hâlde, Türk hukuku yönünden artık, tahkim anlaşmasına rağmen, ilk bakışta ve özellikle düzenlendiği yer itibarıyle bir cebri icra müessesesi olarak görülen ve fakat aslında, ağırlıklı olarak para alacaklarının varlığının-yokluğunun yargılama konusu edildiği, ilamsız icra-iflas takiplerinin de mümkün olmaması gerekir.” görüşündedir^[3]. Doç. Dr. Kemal Dayınlarlı da geçerli tahkim anlaşması varsa, cebri icra yoluna başvurulamayacağı görüşündedir^[4].

Y.19.HD 14.12.2000, 5610/8669, tahkim anlaşmasının varlığı halinde takip yapılamayacağı, alacaklının tahsil davası açması gerektiği yönünde karar vermiştir^[5]. Y.13.HD 03.11.1978, 4625/4623, sözleşmenin her iki yanı tahkim şartından vazgeçmedikçe icra takibi yapılamayacağına ve yapılan icra takibinin de haksızlığına karar verilmesi gerektiği yönünde hüküm kurmuştur^[6].

Ancak aksi yönde de görüş ve kararlar mevcuttur. Prof. Dr. Baki Kuru "tahkim sözleşmesi, tarafların mahkemede dava açmasını önler. İlamsız icra takibi bir dava olmadığından, alacaklının, tahkim sözleşmesine rağmen ilamsız icra takibi yapılabileceği"^[7]; Prof. Dr. Cemal Şanlı “Cebri İcra Hukukunun bir parçası ya da devamı sayılan icra takiplerine ve takibe itiraz üzerine açılan itirazın kaldırılması davalarına tahkim anlaşması engel değildir. Bu tür dava ve takiplerde, tahkim anlaşması Türk icra dairelerinde takip yapılmasına veya takibe itiraz halinde itirazın kaldırılmasına engel değildir.”^[8]; Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez tahkim anlaşmasına rağmen alacaklının genel haciz yolu ile takip yapabileceği^[9]; Prof. Dr. Ali Yeşilırmak "İİK, taraflara genel haciz yoluyla takip yapmak konusunda bir hak verdiğine ve bu hakkın, tahkim anlaşması bulunması halinde kullanılmaması gerektiği yönünde bir sınırlama getirmediğine göre, tahkim ve genel haciz yoluyla icra kurumlarını mümkün olduğunca birlikte kullanmak; ancak nitelik itibarı ile birisini diğerine tercih etmek gerektiğinde, hukukumuzda genel ilke olarak kabul gören irade serbestisi ilkesine üstünlük tanıyarak tahkim yolunu tercih etmek yerinde olacaktır. Buna göre: (1) Takip borçlusunun bir muhalefeti bulunmadığı takdirde, tahkim anlaşmasının varlığına rağmen genel haciz yoluyla takip yapılabilmeli; ancak ödeme emrine itiraz halinde uyuşmazlığın çözümü için tahkim tercih edilmelidir. (2) Öte yandan, tahkim anlaşması, davalının muhalefeti halinde, davaya devam edilmesini engellediğine göre, itiraz halinde evleviyetle genel haciz yoluyla takip yapılmasını da engelleyebilmelidir. Aksi bir düşünce, tahkim anlaşması yapma amacını ve bu anlaşmanın etkisini tamamıyla geçersiz kılar. İlamsız icra yoluna, tahkim anlaşmasına dayanarak karşı koymak isteyen borçlu, eğer şartları ve sebepleri varsa, (İİK m. 16 vd. hükümlerine göre) şikâyet yoluna başvurabilir. Bu şikâyet süresiz değil, süreye tabi olmalıdır. Zira gerek HUMK’nda ve HMK’nda gerekse MTK’nda tahkim itirazı süreli olarak kabul edilmiştir. Bu ilkeye paralel olarak şikayetin de süreye tabi olmasını kabul etmek kanunun amacına uygun olacaktır."^[10] görüşündedir.

Y.12.HD 27.02.1990, 8745/1848, taraflar arasında bir tahkim sözleşmesinin bulunmasının, icra takibine engel olmayacağına karar vermiştir. Yine aynı doğrultuda Y.11.HD 01.04.2002, 10258/3443 “hakemlerin itirazın iptali davalarında icra inkâr tazminatına karar verebilmelerinin mümkün ...”^[11].

Dünyanın başka bir ülkesinde çıkmayacak bu tartışmanın nedeni, davası görülmeyen para veya teminat alacağına dayalı bir uyuşmazlığın direkt (ilamsız yani mahkeme kararı olmaksızın) icra takibine konu yapılabilmesinden kaynaklanmaktadır. Hayatın olağan akışı, önce yargı mercileri önünde uyuşmazlığın çözülerek alacak miktarının kanıtlanması, sonra yargı kararının icra (devlet) gücüyle tahsil edilebilmesidir. İsviçre'de ve Türkiye'de, piramidi ters çeviren bir sistem oluşturulmuş, bir yargı kararına gerek olmaksızın, alacaklıya kendi kendine alacağı karara dayanarak genel haciz yolu ile (ilamsız icra) takibi yapma imkanı yaratılmıştır (Almanya'da ise bazı istisnai durumlarda vardır). Tarafların iradesi, aralarında uyuşmazlık çıkması halinde tahkim yargılamasına başvurmakken, bu yasal düzenleme (İİK m. 42 vd), ahde vefa ilkesine aykırı şekilde alacaklı tarafa yargıya başvurmaksızın icra takibi yoluna başvurma ve karşı tarafı baskı altına alabilme imkanı tanımaktadır -İtirazın iptali davasına ilişkin tartışma ve görüşlerimizi aşağıda ayrıca dile getireceğiz.-. Alacaklının İcra Hukuk Mahkemesinde itirazın kaldırılması davası açması durumunda, tahkim anlaşması, yasanın tanıdığı imkanın arkasına sığınılarak ihlal edilebilecek ve paralel yargılama riski ile tarafları karşı karşıya bırakabilecektir.

Mevcut yasal düzenlemede, tahkim anlaşmasına rağmen ilamsız icra takibine başvuru yapılması halinde, hakemin icra takibi konusunda alabileceği bir karar ve karar almaya yetkisi bulunmamaktadır. Ancak Sayın Ali Yeşilırmak'ın düşüncesine katılarak, yedi günlük şikayet süresi içinde icra hukuk mahkemesinde şikayet yoluna başvurularak, tahkim sözleşmesine aykırı olarak yapılan ilamsız takibin iptali istenebileceği düşüncesindeyim.

 

K.2.2.3.) İTİRAZIN İPTALİ DAVASINA İLİŞKİN TALEP SONUCUNUN TAHKİME ELVERİŞLİ OLUP OLMADIĞI ve HAKEM KARARINA KONU EDİLİP EDİLEMEYECEĞİ SORUNU:

İtirazın iptali davası, İİK m. 67'de düzenlenmiştir. Bizim İİK'nın kaynağı olan İsviçre Federal İcra ve İflas Kanunu'nun 79. maddesi, takibe itiraz üzerine alacaklının genel hükümlere göre alacak davası açabileceği şeklinde düzenlenmiştir. Oysa ki bizim sistemimizde 67. madde, (m. 67/1) bir yıl içinde mahkemeye başvurarak genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebileceği, (m. 67/2) bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın "yüzde yirmisinden" aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilebileceği şeklinde düzenlenmiştir. Karşı Davacının da sorusu kapsamında, itirazın iptali davasının niteliğinin ne olduğu, bu davanın tahkimde görülüp görülemeyeceği ve hakemin icra inkar tazminatı hakkında hüküm verip veremeyeceği Türk doktrininde ve Yargıtay kararlarında tartışılmıştır. İsviçre'de icra tazminatı müessesesi olmadığından, itirazın iptali davasının hukuki niteliği konusunda olmamakta, bu dava bir eda (alacak, tahsil) davası olarak nitelendirilmektedir. Türkiye'de ise doktrinde olduğu gibi, Yargıtay kararlarında bu konu tartışmalıdır. Bazı kararlar tespit davası, bazıları ise eda davası olarak nitelendirmektedir.

İtirazın iptali davasının, icra hukukuna özgü bir dava olduğunu ileri süren Prof.Dr. Hakan Pekcanıtez, “… itirazın iptali davası icra hukukuna özgü bir davadır. Bu davanın eda davasından farklı olarak, bir yıllık süre içinde açılması ve davanın sonunda haksız çıkan tarafın inkâr tazminatına mahkûm edilmesi söz konusudur. Davanın amacı, itiraz üzerine duran takibe devam edilmesinin sağlanmasıdır. Bu nedenle davacının bu davayı açarken, duran takibe devam edilmesini ve itirazın iptalini istemesi gerekir. Ayrıca tahsil talebine gerek yoktur, çünkü takibin amacı zaten alacağın tahsilidir. İtirazın iptali davası kabul edilirse, takip kesinleşecek ve alacaklının alacağı tahsil edilmiş olacaktır. Bu nedenle mahkemenin de böyle bir talep olmaması hâlinde tahsile yönelik karar vermesi gerekmemektedir. Eğer alacaklı hem itirazın iptali hem de tahsili talep ederse, mahkemenin bu taleplerden hangisini istediğini alacaklıya sorması gerekir. Ancak alacaklı ilâmlı takip yapmak istiyorsa, bu durumda itirazın iptali davası yerine eda davası açarak bu dava sonunda elde ettiği ilâm ile ilâmlı icra takibi yapabilir. Bu hâlde, eda davası sonunda elde ettiği hükümle alacaklı takibe devam edemez ve lehine inkâr tazminatına hükmedilemez.”^[12] görüşündedir.

Alacak davası olduğunu ileri süren Prof. Dr. Baki Kuru İtirazın iptali davası normal bir alacak (tahsil, eda) davası olduğundan, davacı alacaklı, bu davayla itirazın iptalini ve borçlunun takip konusu borcu ödemeye mahkûm edilmesini de isteyebilir; yani, dava dilekçesinde hem itirazın iptali talebinde hem de tahsil talebinde bulunabilir. Alacaklı takip konusu yaptığı ve borçlunun itiraz ettiği alacağı için bir tek dava açabilir ki, bu da alacak (tahsil) davasıdır. Ancak, bu alacak davası, m.67/I’deki bir yıl içinde açılırsa itirazın iptali davası ismini alır ve alacaklıya (tahsil davasının sağladığı olanaklardan başka), ilâmsız icra takibine devam edilmesi ve icra inkâr tazminatı haklarını da sağlar. Bu sebeple, itirazın iptali davası ile tahsil davasının biribirinden farklı davalar olduğuna ve itirazın iptali ile tahsil isteminin bir arada dava edilmesinin mümkün olmadığına ilişkin görüş, dava teorisine aykırı olduğu gibi, usul ekonomisine de aykırı düşer”^[13] görüşündedir. Prof. Dr. Ali Yeşilırmak da aynı görüşü paylaştığını beyan etmektedir^[14]. Prof. Dr. Ejder Yılmaz da, "Alacaklı, alacağını tahsil için doğrudan icra dairesine başvurarak ilâmsız icra yoluna gitmeyip de önce alacak davası açma yoluna gitse ve ilâm elde ettikten sonra icra dairesine başvurmayı düşünse idi; başlangıçta açacağı dava ve mahkemenin vereceği karar ne ise, ilâmsız icraya gidilmesi halinde alacağına itiraz edilen alacaklının, itirazın hükümden düşürülmesi için açacağı dava da o davadır; yani, her iki halde de açacağı dava alacak davasıdır. Ancak m. 67’ye göre, alacaklının bir yıl içinde açacağı davada alacaklı, işin özelliği uyarınca borçlunun itirazının kaldırılmasını ve takibin devama karar verilmesini istemektedir ve alacaklı veya borçlunun, talebe bağlı olarak icra tazminatına mâhkum edilmesi söz konusudur.” ^[15]. İlamsız takibin olmaması ya da çok istisnai bir yol olması gerektiğini düşüncemizi belirtiyor, biz de Prof. Dr. Baki Kuru ve Prof. Dr. Ejder Yılmaz'ın gerekçelerine katılarak, itirazın iptali davasının bir alacak davası olduğu görüşündeyiz.

İtirazın iptali davasını icra hukukuna ilişkin bir dava olduğu görüşünde olanlar, bu davanın hakemde görülemeyeceğini ileri sürmektedir. "İtirazın kesin (m.68) ve geçici (m.68/a) kaldırılması davası", son derece şekli ve kesin hüküm teşkil etmeyen, icra hukuk mahkemesinde görülmesi gereken, icra hukukuna ilişkin bir dava olduğundan (hatta Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez bunun bir dava olmadığını söylemektedir^[16]), bu dava hakem önünde görülemeyeceği görüşü çoğunluktadır. Ancak "itirazın iptali davası", yukarıda da belirttiğimiz üzere esasında bir alacak davasıdır. Ters dönen piramit nedeniyle, ilamsız takip ile başlanan adalet arayışı ve alacağa kavuşma süreci, borçlunun itirazı sonucu hakim ya da hakemin ilamı elde edilerek (dolayısıyla da piramit tabanına oturtularak) sonuçlandırılmaya çalışılmaktadır. Bu süreçte esas olarak alacağın var olup olmadığının muhakemesi yapılacak ve hüküm verilecektir. İİK m. 67/2'de yer alan icra tazminatları ise ikincil bir hüküm ve hatta basit bir hesap işidir. Tarafların iradesine uygun olarak oluşturulacak tahkim yargısında, davanın esası hakkında karar verilirken, yargılama aşamasında haksız ve kötüniyet de tespit edileceği muhakkaktır. Bu durumda, alacağın esasına hükmedilirken bu kısmı ayırarak devlet mahkemesine ayrı bir dava açmak için yollamanın bir mantığı olmadığı gibi, bu durum usul ekonomisine de aykırıdır. 

Yargıtay daireleri arasında itirazın iptali davasının tahkimde görülüp görülemeyeceği arasında görüş birliği yoktur. Ancak zaman, tahkim lehine işlemekte, bu kurum daha anlaşılabilir hale gelmekte, ön yargılardan kurtulunmakta ve Türkiye tahkim dostu ülkeler arasında yerini almak için önemli adımlar atmaktadır. 22 yıl önce Yargıtay 19.HD itirazın iptali davasının hakemler tarafından görülemeyeceği, ancak bu şekilde açılan davaya hakemler tarafından, usul ekonomisi dikkate alınarak tahsil davası olarak bakılması gerektiğine hükmedilmiştir (Y.19.HD 14.12.2000 5610/8669)^[17]. Yargıtay 15.HD'nin daha yeni kararında itirazın iptali davasının tahkim yoluyla görülmesi gerektiğine hükmedilmiştir.

Y. 15.HD E:2006/262, K:2006/2138, T:03.04.2008: "Hakem heyeti, adli mercilerin üzerinde yetkili bir mercii olmadıkları gerekçesiyle itirazın iptali ve icra inkar tazminatı işlemleri bakımından karar vermeye yetkilerinin olmadığını belirterek açılan davayı alacak davası olarak değerlendirmişler, bu şekilde karar oluşturmuşlardır. Dairemizin yerleşmiş uygulamasına göre hakemler açılan itirazın iptali davalarında karar vermeye ve bunun sonucu olarak icra inkar tazminatı istemi konusunda da karar oluşturmaya yetkilidirler. Bu durum gözden kaçırılarak davanın alacak davası olarak kabul edilip bu şekilde sonuçlandırılması hatalı olmuştur."

Sonuç olarak, itirazın iptali davasında talepler tahkime elverişlidir ve hakemler de tıpkı hakimler gibi yasayı uygulamakla yükümlü olarak, tahkim anlaşmasının verdiği yetki ve görevle alacağın olup olmadığını ve miktarını araştırdıktan sonra, İİK m. 67'deki şartların varlığı halinde (1- Alacaklının ilamsız icra takibi yapması, 2- Borçlunun ödeme emrine itiraz etmiş olması, 3- İtirazın iptali davasının bir yıllık süre içinde açılmış olması, 4-Alacaklının talepte bulunması, 5-Borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi), itiraz haksızsa borçlu aleyhine icra inkar tazminatına; takip haksız ve kötü niyetliyse alacaklı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedebilirler. Yasa bu yetki ve görevi, davanın özelliği nedeniyle "yargılama yapan ve nihayetinde hüküm verene" vermiştir yoksa "hakim" ya da "hakem" statülerine özgülenmiş bir yetki değildir. Taraflar özgür iradeleriyle yapmış oldukları tahkim anlaşmasıyla, Türk kanunlarına uygun yargılama yapma ve hüküm verme yetki ve görevini hakeme vermişlerdir. Bu görüşümüze uygun olarak işbu davada hüküm kuracağız.

….