Islah İle Tahkim İtirazı

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU

Esas: 2011/19-735 - Karar: 2012/93 - Tarih: 22.02.2012

 

 

1086 sy HUMK m.m.187, 195

 

Uyuşmazlık; cevap dilekçesinde ileri sürülmeyen tahkim itirazının ıslah yolu ile ileri sürülmesine olanak bulunup bulunmadığı, noktasında toplanmaktadır. Tahkim itirazı usul hukuku kurumu olup, cevap dilekçesinin ıslahı suretiyle ileri sürülmesiyle birlikte tamamlanmış bir usul işlemidir. Tahkim itirazı, işlem tarihinde yürürlükte bulunan 1086 Sayılı HUMK.’da sınırlı olarak sayılan ilk itirazlar arasında sayılmamıştır. Kural olarak cevap dilekçesinde ileri sürülmesi gerekir ise de, bu husus unutulmuşsa, sonraki aşamada davacının muvafakati ile ileri sürülmesi olanaklıdır. Davalı da cevap dilekçesini ıslah ederek tahkim itirazını ileri sürdüğüne göre, mahkemece, kural olarak ıslah yoluyla tahkim itirazının yapılabileceğinin kabulü yerindedir.

DAVA : Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce davanın reddine dair verilen 20.3.2008 gün ve 2007/355 E., 2008/136 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 9.6.2009 gün ve 2008/9858 E., 2009/5522 K. sayılı ilamıyla;

(... Dava, satıştan kaynaklanan bakiye alacağın tahsili için girişilen icra takibine yönelik itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Davalı temsilcisi cevap dilekçesinde davanın reddi gerektiğini savunmuş, davalı vekili düplik dilekçesi ile taraflar arasındaki sözleşme hükmü gereğince uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümlenmesi gerektiğini belirterek davanın görev yönünden reddini istemiştir.

Mahkemece davalı yanın tahkim itirazı davacı vekilince kabul edilmediğinden reddedilmiş, bunun üzerine davalı vekili cevap dilekçesini ıslah ederek yetkisi olmayan kişi tarafından takip edilen davanın açılmamış sayılmasına, bu talepleri kabul edilmediği takdirde tahkim itirazlarının kabulüyle davanın reddine dair karar verilmesini istemiştir. Mahkemece davacı taraf vekilinin davaya vekalet ehliyetinin bulunduğu, ıslah yolu ile davalı yanın ileri sürdüğü tahkim itirazının yerinde olduğu gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, cevap dilekçesinde ileri sürülmeyen tahkim itirazının ıslah yolu ile ileri sürülmesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Tahkim itirazı HUMK..nın 187. maddesinde sayılan ilk itirazlardan değildir. Bu itibarla cevap dilekçesinde ileri sürülmemiş olsa bile daha sonra tahkim itirazında bulunulabilir, yeter ki davacı taraf savunmanın genişletildiği gerekçesiyle buna karşı çıkmış olmasın.

Zira HUMK..nın 202/2. maddesine göre davalı cevap dilekçesini karşı tarafa tebliğ ettirdikten sonra onun muvafakati olmaksızın savunma sebeplerini genişletemez veya değiştiremez. Aynı maddenin 3. fıkrasında ıslahın istisna tutulduğu hükme bağlanmış ise de, genel usul kurallarına göre ıslah yolu ile de olsa kazanılmış haklar ortadan kaldırılamaz. Geçerli bir tahkim sözleşmesi yada tahkim şartı tarafları ve mahkemeyi bağlar. Ancak uyuşmazlığın mahkemeler eli ile çözümlenmesi asıl olduğundan tahkim sözleşmesine ya da sözleşmedeki tahkim şartına rağmen davacının davasını mahkemede açması mümkündür. Davalı davacı ile aralarındaki tahkim sözleşmesine ya da tahkim şartına dayanarak davanın mahkemede görülmesini istemezse bu iradesini mahkemeye bildirmesi gerekir. Uygulamada davalının bu şekildeki irade beyanı açıklamasına tahkim itirazı denilmektedir. Buradaki itiraz bir görev itirazı niteliğinde olmadığı gibi HUMK..nın 187. maddesinde düzenlenen ilk itirazlardan da olmadığından re’sen gözetilemez.

HUMK..nın 195 ve 202/1. maddeleri uyarınca 10 günlük cevap süresi içerisinde tahkim itirazında bulunulmaması halinde davanın mahkemede görülmesi konusunda davacı taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşur. Islahla ancak usule dair bir işlemin düzeltilmesi amaçlanabilir. Somut olayda davalının cevap süresinde tahkim itirazını ileri sürmeyi unutmuş olması ve sonradan ıslah yolu ile tahkim itirazında bulunması usule dair olmayıp davalının buradaki amacı savunmanın niteliğinde herhangi bir değişiklik yapmaksızın sadece cevap dilekçesinde ileri sürülmesi unutulmuş bulunan tahkim itirazını eklemek suretiyle savunmayı genişletip davanın bu sebeple reddini sağlamak ve böylece davacı yararına oluşmuş bulunan kazanılmış hakkı ortadan kaldırmaktır. Buna usulen olanak bulunmamaktadır.

Cevap dilekçesinde belirtilmeyen bir savunmanın sonradan ileri sürülmesi halinde davacı tarafın HUMK..nın 202/2. maddesi uyarınca buna derhal karşı çıkmaması halinde savunmanın genişletilmesine zımnen muvafakat edilmiş sayılır ve bu durumun davalı yararına usuli kazanılmış hak oluşturacağı gerek doktrinde gerekse uygulamada kabul görmektedir. O halde fırsat eşitliği ilkesi gereğince cevap dilekçesinde belirtilmesi unutulmuş olan bir hususun sonradan savunma ya da def’i olarak ileri sürülmesi ve davacı tarafın buna derhal karşı çıkması halinde de HUMK.nın 202/2. maddesinde öngörülen savunmanın genişletilmesi yasağı sebebiyle bu yöndeki savunmaların dikkate alınmayacağı hususunda bu kez davacı yararına usuli kazanılmış hakkın oluştuğunun kabulü gerekir.

Usuli kazanılmış hak müessesesi, usul hukukunun dayandığı vazgeçilmez ana temellerden biridir. Usulü kazanılmış hak kuralının birtakım istisnaları varsa da, ıslah bu istisnalardan biri değildir. Başka bir anlatımla usuli kazanılmış hak, ıslah yoluyda ortadan kaldırılamaz. Mahkemece belirtilen ilkeler üzerinde durulup tartışılmadan cevap dilekçesinde unutulmuş olan ve ıslah dilekçesiyle ileri sürülen tahkim itirazının kabulüyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir…),

Gerekçesiyle davacılar yararına bozulup; bozma nedenine göre davalı tarafın temyiz itirazları incelenmeksizin, dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

H.G.K.’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, icra takibine yönelik itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Taraf vekillerinin temyizi üzerine, karar Özel Dairece; yukarda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle davacılar yararına bozulmuş; davalı tarafın temyiz itirazları bozma nedenine göre incelenmemiştir.

Mahkemece önceki kararda direnilmiş;

Hükmü davacılar vekili temyize getirmiştir.

İşin esasına girilmeden önce, itirazın iptali davasına konu icra dosyasında, alacaklının Mosdorfer GmbH Avusturya olduğunun anlaşılması karşısında diğer davacı M. Endüstriyel İmalat San. ve Tic. AŞ.`nin iş bu davada taraf sıfatının (aktif husumet ehliyetinin) bulunup bulunmadığı ön sorun olarak ele alınmış ise de; bozma ve direnme kararlarının kapsamı itibariyle bu hususun uyuşmazlığın özünü teşkil eden tahkim şartının değerlendirilmesinden sonra merciince- mahkeme görevli ise mahkemece, değilse hakemlerce- değerlendirilmesi gerektiği, uyuşmazlığın yargı yoluna dair olması sebebiyle bu aşamada irdelenemeyecği oybirliğiyle kabul edilmiş; işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

İşin esasına gelince:

Direnme yoluyla H.G.K. önüne gelen uyuşmazlık; cevap dilekçesinde ileri sürülmeyen tahkim itirazının ıslah yolu ile ileri sürülmesine olanak bulunup bulunmadığı, noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle, somut uyuşmazlığa uygulanacak hükümlerin belirlenmesine yönelik olarak uyuşmazlığa konu işlemin “tamamlanmış usul işlemi” niteliğinde olup olmadığı belirlenmelidir:

Usul hukuku alanında geçerli temel ilke, yargılamaya dair kanun hükümlerinin derhal yürürlüğe girmesidir. Bu ilkenin benimsenmesinin nedeni ise, bu kanun hükümlerinin kamu düzeni ile yakından ilgili olduğu, daima eskisinden daha iyi ve amaca en uygun olduğu fikri ile kanun koyucunun, fertlere ait olan hakların yeni usul hükümleri ile daha önce yürürlükte olan kanundan daha iyi ve daha adil bir şekilde korunacağına dair inancıdır.

Medeni usul hukukunda ise, kural olarak kanun değişikliklerinde az yukarda belirtilen ilkeye paralel “derhal uygulanırlık” ilkesi geçerlidir.

Usul kurallarının zaman bakımından uygulanmasında derhal uygulanırlık kuralı ile birlikte dikkate alınması gereken bir husus da, yeni usul kuralı yürürlüğe girdiğinde, ilgili “usul işleminin tamamlanıp tamamlanmadığı”dır.

Hemen belirtilmelidir ki, dava, dava dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlayan ve bir kararla (veya hükümle) sonuçlanıncaya kadar devam eden çeşitli usul işlemlerinden ve aşamalarından oluşmaktadır. Yargılama sırasındaki her usul işlemi, ayrı ayrı ele alınıp değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Bir davayı bütün olarak değerlendirip, bu konuda yeni kanunun etkili olup olmayacağı söylenemez. Yargılama sırasında yapılan bir usul işlemi ve kesiti tamamlanmış ise, artık yeni kanun o usul işlemi hakkında etkili olmayacak, dolayısıyla da uygulanmayacaktır.

Eğer bir usul işlemi, yargılama sırasında yapılmaya başlanıp, tamamlandıktan sonra, yeni bir usul kuralı yürürlüğe girerse, söz konusu işlem geçerliliğini korur. Başka bir deyişle, tamamlanmış usul işlemleri, yeni yürürlüğe giren usul hükmünden (veya kanunundan) etkilenmez. Buna karşın, bir usul işlemine başlanmamış veya başlanmış olup da henüz tamamlanmamış ise, yeni usul hükmü (veya kanunu) hemen yürürlüğe gireceğinden etkilenir. Çünkü, usule dair kanunlar -tersine bir kural benimsenmediği takdirde-genel olarak hemen etkili olup, uygulanırlar (Üstündağ, Saim:Medeni Yarğılama Hukuku, Cilt:I-II, 6.Bası, İstanbul 1997, sahife:73-78;Yılmaz, Zekeriya:Açıklamalı 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 1.Bası, Ankara 2012, sahife:36-43;Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet:Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku, 11.Bası, Ankara 2011, sahife:61-66;YİBK.`nun 8.7.1942 gün ve E:13, K:19;H.G.K.`nun 23.9.1964 gün ve E:7/1139, K:575;9.3.1988 gün ve E:860, K:232;23.11.1988 gün ve E:1988/1-825, K:1988/964 Sayılı ilamları).

Bu genel açıklamalardan sonra, zaman bakımından 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)`nun ilgili hükmüne de değinmek gerekir:

HMK`nun “Zaman bakımından uygulanma” başlığını taşıyan 448.maddesi;

“(1) Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır.”

Hükmünü içermektedir.

Bu madde hükmüne göre, usul hükümleri kanunda aksine bir düzenleme getirilmediği takdirde tamamlanmış usul işlemlerine bir etkisi olmayacak, önceki kanuna göre yapılmış ve tamamlanmış olan işlemler geçerliğini koruyacaktır. Buna karşın, tamamlanmamış usul işlemleri yeni kanun hükümlerine göre yapılacaktır (Pekcanıtez/Atalay/Özekes:a.g.e., s.62).

Bir işlem tamamlanmış ise, artık bu işlem bozulamaz; aksini düşünmek gereksiz yere bu işlemin bozularak tekrarlanması gibi zaman ve emek kaybına sebep olacaktır (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, a.g.e., s. 63).

Açıklanan hükümler çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde: ıslah tarihinde tahkim itirazının ileri sürülmüş olmasına göre, bu tarih itibariyle itiraza dair usul işleminin tamamlandığı, tamamlanmış bu usul işlemine de işlem tarihinde yürürlükte bulunan mülga 1086 Sayılı HUMK. hükümlerinin uygulanması gerektiğinin kabulü gerekir.

Hemen burada, itirazın konusunu teşkil eden “tahkim” kurumu ile uyuşmazlığa uygulanacağı kabul edilen HUMK.’da düzenlenen ilk itirazlar üzerinde durulmalıdır:

Tahkim, uyuşmazlığın kanunun zorunlu kıldığı hallerde ya da kanunun verdiği olanakla tarafların ihtiyarında olmak üzere mahkeme dışındaki mercilerce çözümlenmesi yoludur.

İhtiyari tahkim; bir hak üzerinde ihtilafa (uyuşmazlığa) düşmüş olan iki tarafın, anlaşarak, bu uyuşmazlığın çözümünü özel kişilere bırakmalarına ve uyuşmazlığın özel kişiler tarafından incelenip karara bağlanmasıdır.

Burada tarafların rızaları ile başvurabilecekleri tahkim yolu söz konusu olup; taraflar bir davanın (uyuşmazlığın) görülmesi için hakeme (tahkim yoluna) başvurmak zorunda değildir; dava normal olarak Devlet`in mahkemelerinde görülür. Ancak, taraflar anlaşarak, belli bir davayı tayin edecekleri (seçecekleri) hakemlere gördürebilirler (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Cilt, 6. Bası, İstanbul 2001, s. 5875).

Tahkim sözleşmesinin hukuki niteliğine gelince; tahkim sözleşmesi ile, taraflar, aralarındaki (medeni yargıya giren) bir uyuşmazlığın çözülmesi için tahkim yoluna, yani hakeme başvurmayı (gitmeyi) kararlaştırırlar. Böylece muhakeme etme yetkisini elinde tutan devlet taraflara hakeme müracaat etmek imkanı tanımıştır. Öğretide, baskın olarak kabul edildiği üzere, tahkim sözleşmesi bu niteliği ile, bir usul hukuku sözleşmesidir; ancak, diğer sözleşmeler gibi, yapılması (inikadı), B.K. hükümlerine de tabidir (Baki Kuru, a.g.e., 6. Cilt, s. 5937; Saim Üstündağ, a.g.e., s. 935).

Tahkim hususu itiraz olarak getirilmiş olmasına göre, 1086 Sayılı HUMK.’da düzenlenen ilk itirazlar üzerinde de durulmalıdır:

Hangi hallerin ilk itiraz olduğu (ilk itiraz olarak ileri sürülmesi gerektiği), HUMK.’nın 187. maddesinde tahdidi olarak sayılmıştır (İlhan E. Postacıoğlu, Medeni Usul Hukuku Dersleri, 6. Bası, İstanbul 1975, s. 792; Sabri Şakir Ansay, Hukuk Yargılama Usulleri, 7. Bası, Ankara 1960, s. 205; Baki Kuru, a.g.e., C. IV, s. 4216).

İlk itirazları düzenleyen “İtirazatı İptidaiye” başlıklı HUMK.’nın 187. maddesi:

“İtirazatı iptidaiye aşağıdaki gösterilen hallerden ibaret olup davanın bidayetinde ve hepsi birlikte beyan edilmek lazımdır:

1-) Türkiye`de ikametgahı bulunmayanlardan teminat talebi,

2-) Salahiyet iddiası,

3-) (Mülga bent: 16.7.1981 - 2494/37 md.)

4-) İkame olunan davanın diğer bir mahkemede derdesti rüyet bulunduğu iddiası,

5-) Davanın diğer bir mahkemede dertesti rüyet olan diğer dava ile irtibatı bulunduğu iddiası,

6-) (Mülga bent: 26.9.1963 - 338/1 md.)

7-) Dava arzuhalinin veya davetiye varakasının veyahut cevap layihasının tanziminde kanuni noksanlar bulunduğu veya tebliğin usülüne muvafık olmadığı iddiası,

8-) Davayı mütekabilenin kabule şayan bulunmadığı iddia.”

Hükmünü içermektedir.

Açıkça görüldüğü üzere tahkim itirazı, -somut olayda tamamlanmış usul işleminin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan HUMK.’nın 187. maddesinde- ilk itiraz olarak düzenlenmemiştir.

Maddede sınırlı olarak sayılan hallerden bulunmamakla tahkim itirazı, ileri sürüldüğü aşamada yürürlükte bulunan 1086 Sayılı HUMK. kapsamında, ilk itiraz niteliğinde değildir.

Tahkim itirazı cevap müddeti içinde değil, ıslah yoluyla ileri sürülmüş olmakla, "ıslah" kavramı ve hukuki niteliği hakkında şu açıklamaların yapılmasında da yarar vardır:

1086 Sayılı HUMK.’nın 83 ve ardından gelen maddelerinde ıslah kurumu ayrıntılı şekilde düzenlenmiş; 83. maddede “davanın her iki tarafının da, yargılama usulüyle ilgili bir işlemini kısmen veya tamamen ıslah edebileceği, ancak aynı dava içerisinde bu yola sadece bir kez başvurulabileceği”; 84. maddede de, “…ıslahın tahkikata tabi olan davalarda tahkikatın, tahkikata tabi olmayan davalarda ise yargılamanın bitimine kadar yapılabileceği” belirtilmiştir. Sonraki hükümler, ıslahın şekline ve sonuçlarına dair düzenlemeleri içermektedir.

Islah, taraflardan birinin usule dair bir işlemini, bir defaya mahsus olmak üzere kısmen veya tamamen düzeltmesine olanak tanıyan ve karşı tarafın onayını gerektirmeyen bir yoldur.

Eş söyleyişle, ıslah, iyiniyetli tarafın, davayı açtıktan veya kendisine karşı bir dava açıldıktan sonra öğrendiği olgularla ilgili yanlışlıklarını düzeltmesine, eksiklikleri tamamlamasına, bu çerçevede yeni deliller sunabilmesine olanak sağlayan bir kurumdur (YİBK’nun 4.2.1948 gün ve 1944/10 E., 1948/3 K.; YHGK’nun 16.3.2005 gün ve 2005/13-97 E., 150 K. sayılı ilamları).

Az önce de ifade edildiği üzere ıslahın konusu, tarafların yapmış oldukları usul işlemleridir (usule müteallik muamelelerdir; m. 83). Yani, ancak tarafların yapmış oldukları usul işlemleri ıslah edilebilir (ıslah yolu ile düzeltilebilir). Tarafların yaptıkları usul işlemleri, yargılamanın ilerlemesi için yapılan, şartları ve etkileri usul hukuku tarafından düzenlenmiş olan işlemlerdir (Baki Kuru, a.g.e., C. IV, s. 4020; aynı görüşte Sabri Şakir Ansay, a.g.e., s. 187).

Islahın tamamlanması için ne diğer tarafın ve ne de mahkemenin kabulüne ihtiyaç vardır. Madem ki, ıslah müessesesi tarafların yaptıkları usul muamelelerine ilişkindir, o halde bir taraf muamelesi sayılan dava dilekçesi ve cevap dilekçesi de ıslah ile düzeltilebilecektir (Saim Üstündağ, a.g.e., s. 550).

Islahın amacı ise, yargılama sürecinde, şekil ve süreye aykırılık sebebiyle ortaya çıkabilecek maddi hak kayıplarını ortadan kaldırmak olduğundan, hak ve alacağı bu sürecin dışında, ortadan kaldırmış olan işlemlerin, yani maddi hukuk işlemlerinin ıslah yoluyla düzeltilebilmesi, elbette ki mümkün değildir. Bir başka deyişle, maddi hakkı sona erdiren maddi hukuk işlemleri, ıslahla düzeltilemez. Feragat, kabul, sulh gibi işlemler, velev ki dava içinde yapılsın, asıl hakkı ortadan kaldırdıklarından, usul işlemi olduğu kadar (davayı etkilediği için usul işlemidir) maddi hukuk işlemi mahiyeti taşımaktadır ve bu sebeple, bu işlemlerin de ıslah yoluyla düzeltilmesi imkansızdır. Açık bir irade beyanı ile terk edilen haklar, maddi gerçeğin şekle feda edilmesi gibi bir sonuç doğurmadığı için, ıslahın konusu olamaz (HGK’nun 14.1.1953 gün ve 1/8 E., 3 K.; 14.3.2007 gün ve 2007/2-99 E., 141 K. sayılı ilamları).

Tüm bu açıklamalar karşısında, taraflarca tahkim şartının benimsendiği hallerde, bu şarta rağmen genel mahkemede dava açılması hali üzerinde de durulmalıdır:

Taraflar tahkim sözleşmesinin konusu olan uyuşmazlık hakkında dava açmak isterlerse, tahkim yoluna başvurmak zorunda olup; genel mahkemelerde dava açamazlar.

Ne var ki, davacı tahkim sözleşmesine rağmen davasını genel mahkemede açarsa, mahkeme; tahkim sözleşmesini kendiliğinden gözeterek görevsizlik kararı veremez.

Mahkemenin tahkim sözleşmesini gözetebilmesi ve davayı bu sebeple reddedebilmesi için, davalının "davanın tahkim yolu ile (hakemlerde) görülmesi gerektiğini" bildirir şekilde, bir tahkim itirazında bulunması ve bu tahkim itirazını da esasa cevap süresi içinde ileri sürmesi gerekir.

Bu hali ile, tahkim itirazı ilk itirazlara benzemekte ise de, teknik anlamda bir ilk itiraz değildir; esasa dair bir savunma vasıtasıdır.

İlk itirazlar, karşı taraf (davalı) muvafakat etse bile, esasa cevap süresi geçtikten sonra ileri sürülemez.

Buna karşılık, esasa cevap süresi geçirildikten sonra davalı tarafça tahkim itirazında bulunulabilir. Bu halde, davacı, süresinden sonra yapılan tahkim itirazına karşı savunmanın genişletildiğini ve buna muvafakat etmediğini bildirmezse (savunmanın genişletilmesine itiraz etmezse), savunmanın genişletilmesine zımnen muvafakat etmiş olur ve mahkeme böyle bir durumda tahkim itirazını inceler.

Davalının esasa cevap süresi geçtikten sonra tahkim itirazında bulunması üzerine, davacı, bunun savunmanın genişletilmesi olduğunu ve buna muvafakati olmadığını bildirirse (savunmayı genişletmeye itiraz ederse), mahkeme, tahkim itirazını reddeder ve davayı esastan inceleyip karara bağlar.

Buna karşılık davacının savunmayı genişletmeye itiraz etmesi üzerine, davalı, cevap dilekçesini ıslah ederek, tahkim itirazının mahkemece incelenmesini sağlayabilir (Baki Kuru, C. IV, s. 4268, C. VI, s. 5968- 5977; Postacıoğlu, a.g.e., s. 792).

Vurgulamakta yarar vardır ki, “savunmanın genişletilmesi yasağı”nı düzenleyen HUMK.’nın 202. maddenin 3. fıkrasında, "Ancak ıslah hali...müstesnadır" ifadesi yer aldığına göre, ıslah yolu ile savunmanın genişletilmesinin mümkün olduğu sonucuna varılmalı; dolayısıyla “tahkim itirazının” sonradan ıslah yolu ile ileri sürülebileceği kabul edilmelidir.

Aksi takdirde, H.U.M.K.’nun 202/3. maddesindeki "Ancak ıslah hali...müstesnadır" hükmünün hiçbir anlamı kalmayacaktır. Islah kurumunun, gerçekten iyiniyetli ve fakat davayı açarken veya dava sırasında istemeyerek hatalı davranan veya durumu iyi değerlendiremeyen taraflar bakımından yararlı bir yol olduğu da unutulmamalıdır.

Somut olay açıklanan ilkeler çerçevesinde değerlendirildiğinde:

Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin, “Anlaşmazlıklar” başlıklı 7. maddesinde, taraflar arasındaki ihtilafın çözümünde tahkim şartı bulunmaktadır.

Davalı cevap dilekçesinde tahkim itirazında bulunmamış; düplik (ikinci cevap) dilekçesi ile, taraflar arasındaki sözleşme hükmü gereğince uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümlenmesi gerektiğini belirterek, tahkim itirazını ileri sürmüştür.

Davacı vekili bu itirazı kabul etmemiş; savunmanın genişletilmesi itirazında bulunmuştur.

Mahkemece, davacının bu karşı çıkması esas alınarak itiraz reddedilmiş; bunun üzerine davalı vekili cevap dilekçesini ıslah ederek tahkim itirazlarının kabulüyle davanın bu sebeple reddine karar verilmesini istemiştir.

Yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere, tahkim itirazı usul hukuku kurumu olup, cevap dilekçesinin ıslahı suretiyle ileri sürülmesiyle birlikte tamamlanmış bir usul işlemidir. Tahkim itirazı, işlem tarihinde yürürlükte bulunan 1086 Sayılı HUMK.’da sınırlı olarak sayılan ilk itirazlar arasında sayılmamıştır.

Bu nedenle, niteliği gereği kural olarak cevap dilekçesinde ileri sürülmesi gerekir ise de, bu husus unutulmuşsa, sonraki aşamada davacının muvafakati ile ileri sürülmesi olanaklıdır.

Şayet, davacının itirazı ile karşılaşılmış ise, bir usul hukuku kurumu olan tahkim itirazı, ilk itirazlardan olmamakla, cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla da ileri sürülebilir.

Davalı da cevap dilekçesini ıslah ederek tahkim itirazını ileri sürdüğüne göre, mahkemece, kural olarak ıslah yoluyla tahkim itirazının yapılabileceğinin kabulü yerindedir.

Ne var ki, bozma nedenine göre sair hususlara dair temyiz itirazları Özel Dairesince incelenmediğinden, dosyanın bu yönlerden, inceleme yapılmak üzere Özel Dairesine gönderilmesi gerekir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan sebeplerle direnme uygun olup; davacılar vekilinin sair hususlara dair temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 19. Hukuk Dairesine gönderilmesine, yapılan ilk görüşmede, 22.02.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.