YARGITAY CEZA GENEL KURULU

Esas: 2008/7-151 - Karar: 2009/9 - Tarih: 27.01.2009

Sanığın olay tarihinde banka mudilerinden birisininin hesabını önce boşaltarak sonra başka bir mudinin hesabından çektiği para ile kapatması kullanma zimmeti, kasasında bulunan paraları alarak bankadan ayrılması basit zimmet suçunu oluşturmaktadır.
Banka müfettişi tarafından bile açıkça ifade edildiği gibi,  sanığın görev yaptığı banka şubesinde yürürlükte bulunan bankacılık mevzuatına aykırı olarak iç denetim ve gözetim görevi yerine getirilmemiş, bu husus şubede usulsüzlüğe açık bir ortam yaratmıştır. Bunun sonucunda da, sanığın aldatıcı özelliğe sahip olmayan ve bu suçun ortaya çıkmasını engellemeye elverişli bulunmayan dolayısıyla da hileli davranış niteliğinden yoksun yöntem kullanmasına karşın, yeterli ve gerekli denetimin yapılmaması nedeniyle suç, uzun süre ortaya çıkmamıştır. Bu itibarla, sanığın eylemini basit zimmet suçu olarak kabul eden Yerel Mahkeme Kararı ile bunu onayan Özel Daire Kararı isabetli olduğundan, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmiştir.

DAVA ve KARAR:

Nitelikli zimmet suçundan sanık E.A.’nun yapılan yargılaması sonucunda 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160/1, 5237 sayılı TCY.’nın 43, 62 ve  63. maddeleri uyarınca 7 yıl 3 ay 15 gün hapis ve 833 gün karşılığı  16.660.- YTL. adli para cezasıyla cezalandırılmasına, 5411 sayılı Yasanın 160/1-son maddesi uyarınca katılan banka zararı olan 349.976,17.- YTL.’nın sanıktan tahsiline ilişkin İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesince 15.2.2007 gün ve 64-6 sayı ile verilen hükmün sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen,
Yargıtay 7. Ceza Dairesince 9.4.2008 gün ve 441-8820 sayı;
“… Sanıkla ilgili olarak yapılan duruşma sonunda toplanan deliller karar yerinde irdelenerek suçunun sübutu kabul edilmiş, olayın niteliğine ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç vasfı tayin, cezayı arttırıcı ve indirici sebeplerin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde, aşağıda gösterilen sebep dışında bir isabetsizlik bulunmamış olduğundan müdahil vekilinin temyiz dilekçesinde ve sanık müdafiinin temyiz dilekçesi ile duruşmalı inceleme sırasında öne sürdüğü sübuta, vasfa ve sair hususlara değinen temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak;
5237 sayılı TCK.nın 53/1. maddesi uyarınca hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak belli hakları kullanmaktan yoksun bırakmaya karar verilirken,  anılan Yasa maddesinin üçüncü fıkrasının ‘mahkum olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz’ amir hükmü dikkate alınarak bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi, Yasaya aykırı, müdahil vekili`nin temyiz dilekçesinde ve sanık müdafii`nin temyiz dilekçesi ile duruşmalı inceleme sırasında öne sürdüğü temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesi uyarınca, hüküm fıkrasından 5237 sayılı TCK.nın 53/1. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün çıkarılarak yerine, ‘sanığın 5237 sayılı TCK.nın 53/1-a-b-d-e bentlerinde sayılan haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya; 5237 sayılı TCK.nun 53/1-c maddesinde yazılı haklardan ise anılan maddenin üçüncü fıkrası uyarınca kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilmesine, diğer kişilere yönelik bu hakları bakımından da aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına’ ifadesinin eklenmesi ve diğer hususların aynen bırakılması…” suretiyle düzeltilerek onanmasına oyçokluğuyla karar verilmiştir.

Yargıtay C. Başsavcılığınca ise 22.5.2008 gün ve 166328 sayı;
“… Açıklanan eylemler ve günlük fişlerin banka içi denetiminde gösterilen ihmalden ötürü bankanın gün sonu kasa mutabakatının elektronik ortamdaki programla sağlanması ile yılsonu ve yılbaşı banka işlemlerinde oluşan yoğunluktan istifade eden sanığın, kendi kullanıcı kodunu kullanarak, banka içi denetimin yetersizliği ile yoğun iş temposunu da gözeterek, gün sonu kasa mutakabatının sağlanması amacıyla bim/ref işlemli fişler düzenlemesi ve daha sonra da bu fişleri üzerlerinde denetim yapılmasını ve zimmetinin açığa çıkmasını engellemek amacıyla yok etmesi şeklinde gerçekleşen eylemleri ile bir önceki paragrafta açıklanan sanığın hesaplar üzerindeki işlem sürecindeki davranışları, zimmetinin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik birer hileli davranış olarak kabul edilmesi gereken hareketler olarak karşımıza çıkmaktadır. Nitelikli kabul edilen bu hareketler ile 30.1.2006 günü banka kasalarındaki 69.509,15.- YTL. ile 14.000.- USD. ve 8.500.- Euro`yu almasıyla oluşan ve  basit zimmet kapsamındaki eylemlerde kullanılan davranışlar arasında belirgin bir fark bulunduğuna dikkat edilmek gerekir.
Bu nedenle sanık E.A.'nun banka mudileri M.S.S. ve A.G.`in mevduat hesapları üzerindeki ayrıntısı açıklanan davranışları ile işlediği zimmet eyleminin nitelikli olduğu kabul edilip 5411 sayılı Bankacılık Yasasının  160. maddesinin 2. fıkrası yerine aynı maddenin basit zimmet suçunu düzenleyen 1. fıkrası ile mahkûmiyet hükmü kurulması yasaya aykırıdır” düşüncesiyle, itiraz yasa yoluna başvurularak, Özel Daire Onama Kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU KARARI:

Sanık E.A.’nun 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160/1. maddesinde düzenlenen basit zimmet suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın eyleminin 5411 sayılı Yasanın 160. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen basit zimmet suçunu mu yoksa aynı maddenin 2. fıkrasında düzenlenen nitelikli zimmet suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;
T. H… Bankası Beşyüzevler Şubesinde banko hizmetleri görevlisi olarak çalışmakta olan sanığın, her bir işlemde 15.000.- YTL. ile sınırlı olmak kaydıyla tüm banko işlemleri, vadeli-vadesiz hesap açma ve kapama, para yatırma ve çekme yetkisi bulunmaktadır.
Sanık banka mudilerinden M.S.S.’in vadesiz mevduat hesabından 22.11.2005–26.12.2005 tarihleri arasında kendi şifresini kullanmak suretiyle yaptığı 9 adet işlemle 216.500.- YTL.’nı zimmetine geçirmiş, bu hesaptan çektiği parayı banka mudilerinden A… G…’in vadeli hesabından çekmek suretiyle 27.12.2005 tarihinde hesaba geri yatırmıştır. Bu işlemlerden 6 adedine ilişkin fişler sanığın bankadan ayrılmasından sonra çekmecesinde bulunmuştur.

Sanık, mudi A.G.’in iki adet vadeli mevduat hesabından 15.12.2005–27.1.2006 tarihleri arasında yine kendi şifresini kullanmak suretiyle yaptığı  20 adet işlemle 248.180,77.-YTL.’nı zimmetine geçirmiş, bu usulsüz işlemlere konu ödeme fişlerinin asılları günlük fişler arasında bulunamamıştır. Son olarak 30.1.2006 tarihinde kasasında bulunan 19.350,44.-YTL. ile birlikte müşteriye ödeyeceğini söyleyerek ara kasa görevlisinden temin ettiği 8500.-Euro ve  14500.-USD. parayı üzerine alan sanık bankadan ayrılmıştır. Zimmete geçirilen paranın iade edilmediği de dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

Olayın ortaya çıkması üzerine katılan banka tarafından başlatılan denetim sonucu T. H… Bankası müfettişinin hazırladığı 10.03.2006 tarihli raporda, “usulsüzlüğe konu fişlerin bulunması amacıyla günlük fiş destelerinin incelenmesi sonucunda söz konusu fişlerin bir kısmının çakıldıkları köşe kısımlarının fiş destesinde kaldığı görülmüştür. Bu durum söz konusu fişlerin bir kısmının… bulundukları yerlerden işlemin gerçekleşmesinden sonra E.A. tarafından usulsüz işlemlerinin gizlenmesi amacıyla yırtılmak suretiyle alındığını göstermektedir”, 26.03.2006 tarihli raporda ise “Beşyüzevler Şubesinin mevduat servisinde tam ve etkin bir kontrolün bulunmadığı, şube içinde özellikle mevduat servisinde usulsüzlüğe açık bir ortamın meydana geldiği, zira yapılan inceleme ve tespitler sonucunda şubede gün içinde kesilen fişlerin akşam yetkililer tarafından kontrolünün yapılmadığı ve müşteri tanıtım kartlarından bazılarının bulunamadığı, sağlıklı kontrol yapılmış olması durumunda sanığın usulsüzlük yapmaya cesaret edemeyeceği ya da usulsüz işlemlerin gerçekleştirildikleri gün tespit edilmelerinin mümkün olduğu, usulsüzlüğe konu fişlerin büyük bir kısmının günlük fişler arasına konulmadığı, bir kısmının da işlemin gerçekleştiği günü takip eden günlerde sanık tarafından fiş destelerinden alındığı, bankada çalışan stajyer öğrencinin anlatımına göre; yılbaşına kadar olan dönemde fişlerde yapılan kontrollerde sanığın büyük eksiğinin olduğu, 1-2 gün sonra fişi getirdiğinde yerine koydukları, yılbaşından sonra ise eksik olan fişleri sanıktan istediklerinde imza için müşteri beklediğini ve fişleri sonra kendisinin yerine koyacağını söylediği, bu durumu Yönetmen A.Y.’a söylememelerini aksi halde kendisine kızacağını belirttiği, bu beyanların fişlerin bulundukları yerlerden işlemin gerçekleşmesinden sonra sanık tarafından yırtılmak suretiyle alındığına ilişkin düşüncelerini desteklediği” şeklindeki tespitlere yer verilmiştir.

İktisat Fakültesi öğretim görevlisi bir profesör, Hukuk Fakültesinden bir araştırma görevlisi ve emekli banka müdüründen oluşan 3 kişilik bilirkişi kurulunun raporunda da, “sanığın bir kısım dekontları yok ettiği sabit ise de, şube muhasebe servisinin gerekli mutabakat ve denetimleri yapması halinde hemen ortaya çıkabilecek türden olduğu, dekontların yok edilmesinin zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya elverişli hileli davranış niteliğini taşımadığı, bu nedenle eyleminin nitelikli zimmet olarak kabul edilemeyeceği” belirtilmektedir.

Sanık aşamalardaki savunmalarında, “bankadaki sistemin her görevlinin kendi başına vezne olmasına dayalı olduğunu, her görevlinin uhdesinde muhafaza, denetim ve sorumluluğu altında bir miktar para bulunduğunu, bu paraların herkesin kendi çekmecesinde durduğunu, akşam her görevlinin hesabını kendisinin kapattığını ve kasaya teslim ettiğini, mudilerin hesaplarının da iç denetim ile denetlendiğini, ancak 30.1.2006 tarihine kadar görev yaptığı şubede iç denetimin olmadığını, bu tarihte iç denetimin geldiğini, yaptığı işin açığa çıkacağını bildiğinden strese girdiğini, kasasında bulunan 69.509,15.-YTL., 14.000.-Dolar ve 8.500.-Euro’yu alarak öğle saatlerinde bankadan ayrıldığını, kendisinin şifresiyle 15.000.-YTL.’na kadar olan işlemleri tek başına yapabildiğini, bu miktarın üzerindeki işlemlerde yetkili kişinin şifresini girerek işlemi ve para çeken kişinin kimliğini kontrol etmesi gerektiğini, akşamleyin gün içinde yapılan işlemlere ait fiş listesini hazırlayarak arkasına da listedeki fişleri eklediklerini, buna kasa dökümünü de ekleyerek operasyon sorumlusuna verdiklerini, bu yetkilinin fiş listesi ile fişleri kontrol ederek teslim aldığını, yetkilinin kontrol görevini yapmış olması durumunda listede olan fişlerin ekli olarak bulunmadığını derhal tespit edebileceğini, eyleminin açığa çıkmasını engelleyici hiçbir hileli işlem yapmadığını ve hiçbir fişe taklit imza atmadığını” beyan etmiştir.

Zimmet suçu 765 sayılı TCY.’nın 202. maddesinde;
“Görevi sebebiyle kendisine tevdi olunan veya muhafaza, denetim veya sorumluluğu altında bulunan para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları zimmetine geçiren memura altı yıldan oniki yıla kadar ağır hapis ve meydana gelen zararın bir misli kadar ağır para cezası verilir.

Yukarıdaki fıkrada gösterilen cürüm, dairesini aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmiş ise faile oniki yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis ve meydana gelen zararın üç misli kadar ağır para cezası verilir…” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiş ve zimmet suçunun dairesini aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmiş olması halinde nitelikli zimmet suçunun oluşacağı hükme bağlanmıştır.

Zimmet suçunun bankalarda çalışan personel tarafından, banka varlıklarına karşı işlenmesi durumunda özel bir düzenlemeye gereksinim duyan yasa koyucu 23.06.1999 günlü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22/3. maddesiyle 765 sayılı TCY.’nın  202. maddesine paralel olarak;
“Banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları görevleri dolayısıyla kendilerine tevdi olunan veya muhafazaları, denetim veya sorumlulukları altında bulunan bankaya ait para veya sair varlıkları zimmetlerine geçirirlerse altı yıldan oniki yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkûm edilirler. Bu fıkrada gösterilen suç bankayı aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmişse faile 12 yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis ve meydana gelen zararın üç katı kadar ağır para cezası verilir. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi halinde mahkemece re`sen ödettirilmesine hükmolunur. Zararın kovuşturma yapılmadan önce tamamıyla ödenmiş olması halinde cezaların yarısı, ödeme hükümden önce gerçekleştirilmiş ise üçte bir oranında indirilir” şeklinde bir düzenleme getirmiştir.

5237 sayılı TCY.’nın zimmet suçunu düzenleyen 247. maddesi ise;
“(1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir.” şeklindedir.

01.11.2005 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160. maddesinde de ceza yaptırımı (miktarı) dışında  5237 sayılı TCY.’na benzer bir düzenleme öngörülmüştür;
“Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları kendisinin ya da başkasının zimmetine geçiren banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları, altı yıldan oniki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkûm edilirler.

Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde faile on iki yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir; ancak, adli para cezasının miktarı, bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi hâlinde mahkemece re`sen ödettirilmesine hükmolunur…”

Öte yandan, 5411 sayılı Bankacılık Yasasının “İç sistemlere ilişkin yükümlülükler” başlıklı 29. maddesinde; “Bankalar, maruz kaldıkları risklerin izlenmesi, kontrolünün sağlanması, faaliyetlerinin kapsamı ve yapısıyla uyumlu ve değişen koşullara uygun, tüm şube ve konsolidasyona tâbi ortaklıklarını kapsayan yeterli ve etkin bir iç kontrol, risk yönetimi ve iç denetim sistemi kurmak ve işletmekle yükümlüdürler.”,

“İç kontrol sistemi” başlıklı 30. maddesinde; “Bankalar, iç kontrol sistemi kapsamında, faaliyetlerinin mevzuata, iç düzenlemelerine ve bankacılık teamüllerine uygun olarak yürütülmesini, muhasebe ve raporlama sisteminin bütünlüğünü, güvenilirliğini ve bilgilerin zamanında elde edilebilirliğini her seviyedeki personeli tarafından uyulacak ve uygulanacak sürekli kontrol faaliyetleri ile sağlamak, görevlerin fonksiyonel ayrımlarını, yetki ve sorumlulukların paylaşımını, fon ödemelerini, banka işlemlerinin mutabakatını, varlıkların korunmasını ve yükümlülüklerin kontrol altında tutulmasını temin etmek, maruz kalınan her türlü riskin tanınması, değerlendirilmesi ve yönetimi için gerekli alt yapıyı hazırlamak ve yeterli iletişim ağını oluşturmak zorundadır. İç kontrol faaliyetleri yönetim kuruluna bağlı olarak çalışacak iç kontrol birimi ve personeli tarafından yürütülür.” ve “İç denetim sistemi” başlıklı  32. maddesinde de; “Bankalar bütün birim, şube ve konsolidasyona tâbi ortaklıklarını kapsayan bir iç denetim sistemi kurmak zorundadır. Bu çerçevede, faaliyetlerin mevzuata, ana sözleşmeye, iç düzenlemelere ve bankacılık ilkelerine uygunluğu, banka müfettişleri tarafından denetlenir.
İç denetim faaliyetleri, tarafsız ve bağımsız bir şekilde, gerekli mesleki özen gösterilerek, yeterli sayıda müfettiş tarafından yerine getirilir. Ana ortaklık niteliğindeki bankanın iç denetiminde görev alanlar konsolidasyona tâbi ortaklıklarda iç denetim görevini ifa edebilir. İç denetimle görevli birimce veya yetkili müfettişlerce bu Kanunun 29 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında düzenlenecek iç denetim raporunun, en az üçer aylık dönemler itibarıyla ve denetim komitesi aracılığıyla yönetim kuruluna tevdii zorunludur” denilmek suretiyle bankalara iç denetim yükümlülükleri getirilmiş bulunmaktadır.

Yukarıda sayılan yasal düzenlemelerde nitelikli zimmet suçunun oluşumunda aranan hile kavramı gerek TCY.’nda gerekse Bankacılık Yasasında tanımlanmamış olup, “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” anlamına gelmektedir. (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891)

Uygulamadaki yerleşmiş kabule göre hile; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır… hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez” olarak tanımlanmaktadır.

Öğretide de hile ile ilgili olarak, hilenin maddi veya manevi nitelikteki eylemlerle bir kimsenin hataya düşürülmesi anlamına geldiği (EREM F.,  TCK Şerhi Özel Hükümler, Ankara, 1993, s.588), ifade ediliş ve sergileniş tarzı açısından yöneldiği kimsenin denetim yapma yetkisini elinden alması ve doğurduğu güven ortamıyla kişiyi istediği yöne çekmesinin zorunlu olduğu (SELÇUK S., Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı ve Çeklerle İlgili Suçlar, Ankara, 1986, s.106-110), gösterilen davranışın hile niteliğini taşıyabilmesi için aldatmaya elverişli olması gerektiği (ÖZGENÇ İ., Ekonomik çıkar amacıyla işlenen suçlar, Seçkin yayınevi, 2004, s.26), hilenin öznel ve nesnel koşulları sömürerek ve gerçeği örterek mağdurun yargılama gücünü etkilemesi gerektiği, kaba, çıplak ve kolayca anlaşılabilen bir yalanın hile kavramına girmediği (SAVAŞ V. – MOLLAMAHMUTOĞLU S., TCK. Yorumu, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, C.4, s.5155-5157) şeklinde görüşler bulunmaktadır.
Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere nitelikli zimmet suçundaki hileli davranışların, fiilin ortaya çıkmamasını sağlamaya yönelik olmasının yanında bu sonucu gerçekleştirmeye elverişli olacak nitelikte yoğun ve aldatıcı olması gerekir. Kaba, herkes tarafından anlaşılabilir ve özünde aldatıcı niteliği bulunmayan bir davranış hileli bir davranış olarak değerlendirilemeyecektir. Eylemin açığa çıkmaması için kullanılan bir yöntemin, denetim ve gözetim görevi verilmiş kişilerin dikkatsizliği ve özensizliğinden kaynaklanan nedenlerle bu suçun ortaya çıkmasını engellemesi bu tür davranışlara hileli davranış vasfını kazandırmayacağı gibi nitelikli zimmet suçunun da oluşmasına yol açmayacaktır. Aksinin kabulü halinde nitelikli zimmet suçunun kapsamı oldukça genişlerken, basit zimmet suçunun kapsamı oldukça daralacaktır ki yasa koyucunun bunu amaçladığı kuşkuludur.
Bunun yanında aldatıcı özelliğe sahip ve bu suçun ortaya çıkmasını engellemeye elverişli yöntemin kullanılmış olmasına karşın, suçun yine de ortaya çıkarılması yani kullanılan hileli yöntemin zimmet suçunun ortaya çıkarılmasını engelleyememesi durumunda da yine nitelikli zimmet suçunu oluşturacaktır. Zira burada zimmet suçunun ortaya çıkmamasına yönelik yasanın aradığı hileli davranışlar gerçekleştirilmiş olmaktadır.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanığın olay tarihinde banka mudilerinden M.S.S.’in hesabını önce boşaltarak sonra başka bir mudinin hesabından çektiği para ile kapatması kullanma zimmeti, kasasında bulunan paraları alarak bankadan ayrılması basit zimmet suçunu oluşturmaktadır. Sanığın banka mudilerinden A.G.’in hesaplarından para çekmesi eylemi ise uyuşmazlık konusunu oluşturmaktadır.

Sanığın çekmecesinde ele geçen ve dosyada tasdikli suretleri bulunan  M.S.S.’e ait hesaptan çekilen paralara ilişkin 22.11.2005 ile 12.12.2005 tarihleri arasında düzenlenmiş 6 adet fişin hiç birisinde müşteri kısmına atılmış bir imza bulunmamaktadır. Yine banka müfettişinin 10.03.2006 tarihli raporunda, usulsüzlüğe konu fişlerin günlük fiş destelerinin çakıldıkları destelerden köşe kısımlarının fiş destesinde kalacak şekilde sanık tarafından koparıldığının, dosya içeriğinde bir kanıtı bulunmamakta olup bu tespit tamamen varsayıma dayalıdır. Esasen olaya el koyan banka müfettişleri ve bilirkişiler kurulunun raporlarından da anlaşılacağı üzere; banka kayıtlarında yapılan olağan denetim ve karşılaştırma sonucunda zimmet miktarının derhal ortaya çıkarılabildiğinin belirlenmesi karşısında, sözkonusu fişlerin sanık tarafından çakılmış oldukları destelerden çıkarılmış olması olanaklı olduğu gibi sanık üzerindeki denetim ve gözetim görevini ihmal eden görevlilerce bu hususun ortaya çıkmamasını sağlamak amacıyla sonradan yapılmış olması da olanaklıdır. Öte yandan 22.11.2005 tarihinde yaptığı usulsüz işleme ait fişi bile kasasında bulunduran sanığın, günlük fişlerin çakıldığı destelerin içinde bulunan usulsüz fişleri tek tek arayıp bulması, buradan dip kısımları koçanda kalacak şekilde çıkartması ve yok etmesi yaşamın olağan akışına uygun düşmemektedir. Kaldı ki sanık da fişlerin müşteri kısmına hiçbir zaman imza atmadığını savunmaktadır.

Banka müfettişi tarafından bile açıkça ifade edildiği gibi, sanığın görev yaptığı banka şubesinde yürürlükte bulunan bankacılık mevzuatına aykırı olarak iç denetim ve gözetim görevi yerine getirilmemiş, bu husus şubede usulsüzlüğe açık bir ortam yaratmıştır. Bunun sonucunda da, sanığın aldatıcı özelliğe sahip olmayan ve  bu suçun ortaya çıkmasını engellemeye elverişli bulunmayan dolayısıyla da hileli davranış niteliğinden yoksun yöntem kullanmasına karşın, yeterli ve  gerekli denetimin yapılmaması nedeniyle suç, uzun süre ortaya çıkmamıştır.

Bu itibarla, sanığın eylemini basit zimmet suçu olarak kabul eden Yerel Mahkeme Kararı ile bunu onayan Özel Daire Kararı isabetli olduğundan, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

KARŞI OYLAR

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi Yargıtay 5. Ceza Dairesi Başkanı Hayrettin Cevheroğlu: “Zimmet suçu 5237 sayılı Yasanın 247 nci maddesinde düzenlenmiş olup, 1. nci fıkrası basit, 2. nci fıkrası nitelikli, 3. ncü fıkrası ise kullanma zimmeti suçunu tarifle ceza yaptırımını belirlemektedir.
2. fıkra “suçun, zimmetin açığa çıkmamasını SAĞLAMAYA YÖNELİK hileli davranışlarla işlenmesi” halinde eylemin nitelikli zimmet suçunu oluşturacağını, verilecek cezanın da yarı oranında artırılacağını önermektedir.
765 sayılı TCK.nun 202/2. maddesi de “… cürüm DAİRESİNİ ALDATACAK ve fiilin açığa çıkmamasını SAĞLAYACAK her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmiş ise” diyerek nitelikli zimmet suçu düzenlenmiş ve yaptırıma bağlanmıştı,
Yeni TCK.nunda tartışmasız olan “DAİRESİNİ aldatacak” ibaresinin kaldırılmasıdır. Bu durum Yargıtay uygulamaları ile de doğrulanan “Daire içi araştırmayla ortaya çıkma halini” karşılamaktadır.
765 sayılı yasada “… SAĞLAYACAK her türlü hile…” deyimi ile hilenin eylemi gizlemesini temin kat’i olarak öngörülmüştür. Oysa ki 5237 sayılı yasada … SAĞLAMAYA YÖNELİK her türlü hile…” denilmekle hileye YÖNELMEYİ yeterli görmüş, 765 sayılı yasadaki gibi “SAĞLAYACAK” terimi gibi sonucu olmayı öngörmemiştir.
Doktrinde “Tezcan, Erdem, Önok; TCK. s. 649… ETCK.’da … Hilenin aldatıcı niteliğinin (iğfal kabiliyetinin) bulunması şarttı, oysa YTCK.da …. YÖNELİK hileli davranış denilerek hareketin böyle bir amaca yönelmesi yeterli görülmüştür, dairesini aldatma unsuru ise metinden çıkarılmıştır,  bu açıdan YTCK. bakımından başvurulan hilenin objektif olarak aldatıcılık niteliği taşımaması durumunda bile, nitelikli hal uygulanabilecektir”.
Artuk-Gökçen-Yenidünya; Ceza Hukuku Özel Hükümler S. 541 “… suçun nitelikli halinin gerçekleşmesi için failin hileli hareketlerde bulunması yeterlidir. … sonuç elde edememesi nitelikli zimmetten sorumlu tutulmasını engellemiyecektir”.
İ. Malkoç YTCK.nu s. 2147 “Yeni TCK. 247/2 fıkrada “açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik davranışlarla işlenmesi” hükmünden hilenin açığa çıkmayı önleyici nitelik taşımasının aranmadığı, yönelmenin yeterli olacağı anlaşılmaktadır” görüşü ile hileye başvurmanın yeterli olduğu, sonuç almanın şart olmadığında birleşmektedir.
YTCK. nu 247/2. maddesi gerekçesinde … zimmet suçundaki hile, suçun delillerini gizlemeye yönelik bir davranıştır. demekle de, neticeyi almayı değil gizleme gayesiyle yapılan yönelmeyi-davranışı öngörmüştür.
Bu açıklamalar ışığında YTCK.nun uygulanmasında zimmeti gizlemeye yönelik davranış yeterli olacak, bir hilenin netice almayı temini şartı aranmayacaktır.
YTCK.nundaki bu düzenlemeye paralel değişiklik 4389 sayılı yasanın 22/3. fıkrasında öngörülen hal içinde 5411 sayılı yasanın 160. maddesinde yapılmıştır, yani “Bankayı aldatma” unsuru terk edilerek “suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi” nitelikli hale dönüşüm için yeterli görülmüştür. Bu nedenle YTCK.nun 247/2. maddesi hakkında belirtilen gerekçe ve nedenler 5411 sayılı yasanın 160. maddesi içinde geçerlidir.
İtiraza konu olayın değerlendirmesinde; sanık kendi şifresini kullanarak, 3 ncü kişinin hesabından onun bilgi ve talimatı dışında para çekmiştir, öncelikle hileye bilgisayar tekniğini kullanarak başlamış ve paraya ulaşmıştır. Sonrasında hesap sahibine ödeme yapılmış gibi tediye makbuzu kesmiş, bununla da o gün para hareketi ile vezne denkliğini temin etmiş, böylece kendisi tarafından para çekilmesi olgusunu gizlemiştir.
Sonrasında ne zaman yapıldığı bilinmeyen tediye makbuzlarının dip koçanlardan kopartılıp yok edilmesi işlemi gerçekleştirilmiş, yırtık dipkoçanlar nedeniyle suç ortaya çıkmıştır. Tüm bu oluş içersinde sanığın hileye başvurduğu ve neticeyi aldığı paraya ulaşıp bununla borçlarını kapatıp, ganyan oynadığı sabittir. Başvurulan hile sanığın paraya ulaşmasını bir sürede gizlemesini temin etmiştir. Bankada başlatılan incelemelerde yırtılan dipkoçandan hareketle mudilerin vadeli hesaplarında da usulsüzlük yapıldığının anlaşılması ve ödeme fişlerinin yırtılması ile zimmet fiili ortaya çıkmıştır.
Şu halde, bilgisayar ortamında hile yapılmış, ödeme fişleri sahte olarak tanzim edilmiş ve o günkü vezne ile yapılan işlemlerin denkliği sağlanmış yapılan hile çoğunluğun kabulü gibi de sonucunu vermiş, sanık bilahare eylemini gizlemek için ödeme fişlerini dip koçanlarından koparmış, bu yolla da gizleme hilesine başvurmuş, bu koçanların yokluğu sonucu inceleme ile eylem tespit olunmuştur.
Gerek hilenin netice vermesi gerekse YTCK.nun da yapılan değişiklik gereği hileye yönelme ile de nitelikli zimmet suçunun oluşacağı nedenleriyle, itirazın kabulü gerektiğinden, çoğunluğun redde yönelik kabulüne karşıyım” görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi Yargıtay 7. Ceza Dairesi Üyesi Orhan Koçak: “Bankacılık zimmet suçlarına 4389 Sayılı Bankalar Kanunu yürürlüğe girdiği 23.6.1999 tarihine kadar 765 Sayılı yasanın TCK.’nun 202. maddesinde belirtilen genel zimmet maddesi uygulanıyordu. Bu tarihten sonra 4389 sayılı yasanın 22/3. fıkrasında bankacılık zimmeti özel olarak düzenlendi. Hem TCK. 202’de, hem de 4389 sayılı Yasanın 22/3. fıkrasında suçun unsurları arasında “aldatma” unsuru açıkça madde de belirtiliyordu.
Daha sonra TCK. 202. madde 1.6.2005 tarihinde yeni TCK.nun 247. maddesi ve buna paralel olarak da banka zimmet suçunu düzenleyen 4389 sayılı yasa kaldırılıp 1.11.2005 tarihinde 5411 sayılı yasanın 160. maddesi ile yeniden düzenlendi.
Hem 5237 sayılı yasanın 247. maddesinde, hem de 5411 sayılı yasanın 160. maddesinde, değiştirilen yasalarda “aldatma” unsuru belirtilmesine rağmen bu unsur kaldırılmıştır.
Kanun koyucu bilerek 5237 sayılı yasanın 247. maddesinde ve 5411 sayılı yasanın 160.maddesinde “aldatma” unsuruna yer vermemiştir. Aksi görüşte olsaydı sahtecilik ve dolandırıcılık suçunun yer aldığı 5237 sayılı yasanın 204. ve 157. maddelerinde olduğu gibi “aldatma” unsurunu da belirtirdi.
5411 sayılı yasanın 160. madde GEREKÇESİNDE “Bu kanunla yürürlükten kaldırılan 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında yazılı suçlar bu madde altında toplanmıştır. Diğer taraftan, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) numaralı fıkrasında yazılı suç 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 247 nci maddesi paralelinde düzenlenmiştir.” diyerek 247. maddenin gerekçesinin bu madde içinde geçerli olduğunu vurgulamış, madde düzenlemesinde “aldatma” unsuruna yer verilmemiş ve 5237 sayılı yasanın 247. madde gerekçesinde de “Maddenin ikinci fıkrasında, suçun zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde, verilecek cezanın artırılması öngörülmüştür. Zimmet suçunda, suç konusu mal kamu görevlisinin zilyedliğinde veya koruma ve gözetim sorumluluğunda olduğu için, bunun zimmete geçirilmesi için herhangi bir kişinin aldatılmış olması gerekmez.” denilerek “aldatma” unsurunun aranmayacağı açıkça belirtilmiştir.
Ayrıca kaldırılan yasalar “hileli faaliyette bulunmayı” müeyyide altına alırken, yeni yasalarda “zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya YÖNELİK hileli davranışlar denerek YÖNELMEYİ dahi nitelikli zimmet kavramı içine almıştır.
Son olarak da sahte belge tanzimi ile zimmete para geçirme halinde aldatma suçun unsuru olduğu için ayrıca sahtecilikten ceza verilemiyordu. Halbuki 5237 sayılı yasanın 212. maddesine göre artık aldatma unsuru varsa her iki suçtan da ayrı ayrı ceza verilebilecek yoksa sadece nitelikli zimmetten ceza verilebilecektir.
Yeni yasalarda neden “aldatma” unsurunun aranmaması gerektiğini başlıklar halinde belirtmek gerekirse;
1- Kaldırılan yasalarda yer aldığı halde yeni yasalarda açıkça “aldatma” unsuru maddelerden çıkartılmıştır.
2- Sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarında aldatma unsuru maddede açıkça belirtildiği halde zimmet suçunda bu unsur yer almamıştır.
3- Kanun GEREKÇESİNDE aldatma unsurunun aranmayacağı açıkça belirtilmiştir.
4- Yeni yasalarda zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya YÖNELME dahi nitelikli zimmet için yeterli görülmüştür.
5- İptal edilen yasalarda sahtecilik ve nitelikli zimmet suçu ayrı ayrı uygulanmazken 5237 sayılı yasanın 212. maddesinde belirtildiği üzere artık ayrı ayrı ceza tayin edilecektir.
Kanun koyucu iptal edilen yasalardaki maddelerde aldatma unsurunu kaldırıp, gerekçelerinde de aldatma unsurunun aranmayacağını belirtmesine rağmen hâla aldatma unsurunu aramak yetki gaspı olacağı kanaatindeyim. Zira kanun yapmak yasamanın görevidir.
Marmara Üniversitesi Ceza Hukuku Öğretim Üyeleri Prof. Dr. M. Emin Artuk, Prof. Dr. Ahmet Gökçen ve Doç. Dr. Ahmet Caner Yenidünya, yine (Tezcan – Erdem – Önok) üçlüsü ile  Yargıtay Onursal Üyesi İsmail Malkoç ve Yargıtay Cumhuriyet Savcıları Ali Parlar – M.Hatipoğlu’na ait 5237 sayılı TCK.nu kitaplarının maddelerle ilgili açıklamaları da görüşümüzü doğrulamaktadır.
Somut olaya gelince; sanık, mudi Atilla Güneş’in iki ayrı hesabından yirmi ayrı işlemle 28.180.77.- YTL.’yi kasa hesabını tutturmak için önce tediye fişi düzenleyip bilahare bulunduğu yerden kopartarak yok etmiştir.
Nitelikli zimmet 5411 sayılı Bankalar Kanununun 160/2. fıkrasında “Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde faile oniki yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Sanık yukarıda izah edildiği şekilde zimmetin ortaya çıkmaması için önce tediye fişi düzenleyip bilahare yok etmesi nedeniyle nitelikli zimmet suçunu işlemiştir.
İzah edilen nedenlerle itiraz yerinde olduğundan sayın çoğunluğun görüşlerine katılmıyorum” görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi Yargıtay 5. Ceza Dairesi Üyesi M. Nihat Ömeroğlu: “Bilindiği gibi görüşülen dosyada sübutta bir tartışma yoktur. Bu nedenlerle bu suçların ancak kamu görevlisi tarafından işlenebileceği ve sanığında bu anlamda kamu görevlisi olduğu tartışmasızdır. Kamu görevlisi tanımı da 5237 sayılı Kanunun 6/3. maddesinde belirlenmiştir.
Dosyamızda tartışma suçun vasfına yöneliktir. Suçun basit zimmet mi yoksa nitelikli (ihtilas) zimmet mi hususundadır?
Suçun tarihsel gelişimini burada açıklamaya gerek görmüyorum. Muhtemelen gerekçeli kararda bu husus irdelenecektir. Ancak suçun vasıflandırılması açısından 765 sayılı Eski Ceza Kanunu (ETCK.) ile  5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunundaki (YTCK.) düzenlemelere kısaca değinmek yararlı olacaktır.
ETCK.’da 202 maddesinde suçun basit şekli ile ağırlatıcı nitelikli haline yer verildiği, aynı şekilde YTCK.da bunun korunduğu görülmektedir.
Bunun açıklamasına girmeden önce korunan hukuksal yarara değinmek gerekir. Bu konuda doktrinde farklı görüşler olmakla birlikte baskın olan görüş “kamu görevlilerinin doğruluğu ve dürüstlüğü” bunların devlete karşı sahip olmaları gereken bağlılık ve bunlara duyulması gereken güven duygusudur. Benim de katıldığım görüşe göre “….Devletin mali menfaetlerinin Korunma…..” sıdır. (Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Yrd. Doç. Dr. R. Murat Önok. Teori ve Pratik Ceza Özel Hukuku 6. bası, 2009, Seçkin, sh. 768).
ETCK. md. 202’de zimmet suçunun maddi konusunu “para, para yerine geçen evrak veya senet veya diğer mallar” oluşturmaktaydı. YTCK.’da ise yalnız “mal” dan söz edilmektedir. Bunun daha önceki maddi konuları kapsadığı açıktır. Yine bilindiği gibi teori ve pratikte mal (değerlerin) mutlaka devlete ait olması da gerekmemektedir. Malın kamu görevlisine görevi nedeniyle devredilmiş olması gereklidir.
ETCK. 202. maddesinde nitelikli zimmet yönünden şu ibareler vardı; “… cürüm dairesini aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenirse…”
YTCK.da unsura yönelik bu düzenleme bulunmamaktadır.
YTCK. 247/2 “suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi…” hali denerek dairesini aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyetler anlatımına yer verilmemiştir.
O halde her iki nitelikli halde hileli faaliyetler – hileli davranışlar denerek hile’ye yer verilmiştir.
Hile sözlük anlamı itibariyle; aldatma, yanıltma; dolan, bir kimsenin kendi davranış biçimi ile diğer bir kimseyi bir irade beyanında bulunmaya veya bir sözleşme yapmaya yöneltmek için yanlış fikrin doğuşuna veya yanlış fikrin devamına bile bile neden olmasıdır.
“… BK. 28 (Dr. Ejder Yılmaz-Hukuk Sözlüğü, Ank. 1982, sh. 188, 189).
Hile: 1) Aldatacak tertip, düzen
2) Sahtecilik, oyun, dolap (Osmanlıca-Türkçe Sözlük. Bilgi Yayınevi. Mayıs 1977, sh. 149).
Hile’nin bu tanımları karşısında suçun nitelikli hali yönünden bana göre şu ikili yaklaşım söz konusu olabilir.
1- Kanunun yazılım tekniği: Eğer Kanunun özensiz yazıldığını kabul edersek YTCK. 157 maddedeki gibi yazılması gerekecekti diyebiliriz. Diğer bir anlatımla hile kelimesi yeterli görülerek 247/2 de “aldatarak” kelimesini eklenmeden düzenlenmiştir.
Yukarıda yazılı olduğu üzere hile de aldatma zaten mevcut olduğundan ayrıca aldatmak sözcüğü yazılmamıştır sonucuna varılabilir.
2- Kanun doğru ve bilerek yazılmıştır. Bize göre de Kanun koyucunun bunu bilmeyerek veya sehven yazdığını kabul mümkün görülmemektedir. Zira YTCK. 157/1 açık ve net bir şekilde  “hileli davranışlarla bir kimseyi aldatmaktan” söz etmektedir. Kanun koyucu, hile kavramının içerisinde aldatmada var deseydi bu maddede sadece hileli davranışlarla demesi gerekirdi.  Nitekim YTCK. 235/2’de “hileli davranışlarla” diyerek hangi hallerin ihaleye fesat karıştırma olduğunu saymıştır. Aynı Kanun 158/2’de aldatmaktan bahsetmektedir. O halde kanun koyucu YTCK. 247/2. maddesini bilinçli olarak o şekilde düzenlemiş, sadece hile’nin varlığını yeterli görmüştür. YTCK. 103, 104, 109, 157, 161, 227, 235, 236, 237, 250, 290, 322, 326, 332. maddelerinde hile değişik şekillerde bazen hile, hileli olarak, hileyle gibi sözcüklerle ifade edildiğini söyleyelim.
Zimmet suçları 4. kısım 1. bölümde, “Kamu İdaresi Güvenilirliğine ve işleyişine karşı suçlar”dandır.  Aynı zamanda burada Devletin malın koruma düşüncesi de yatmaktadır. Kanun koyucu bu suçlarda eski ceza kanununa göre cezaları aşağı çekerken, bilerek sadece hile (objektif anlamda) bahsetmektedir. Zimmetin açığa çıkmamasına yönelik olması hilenin varlığını kabule yeterlidir. Bu şekilde de kanun koyucu bu dar kabul ile  5411 sayılı Bankalar Kanununun 160. maddesindeki cezalarla paralellik kurmak istenmiş olabilir (Daha önceki 4389 sayılı Bankalar Kanunu). Bu şekilde nitelikli zimmetin uygulama alanını genişletmeyi düşünmektedir. O nedenle zimmet suçlarında az veya çok hile vardır, tüm zimmet suçları nitelikliye dönüşür şeklinde bir kabul açıklanan nedenlerle kabul edebilir değildir. Suçu işleyen sonucuna katlanmalıdır.
Kanun koyucu bu suçlara özgü aldatma veya elverişlilik unsurlarını aramamış ve metinde bunlara yer vermemiştir. Burada hile sözcüğüne yeni bir anlam yükleyerek objektif olarak ilk bakışta yanılmanın yeterli olduğu düşüncesindeyim. Aksi takdirde YTCK.da gerçek içtima hükmünü düzenliyen 212. maddesini de göz ardı etmiş oluruz. Aşağıda doktrin ve uygulamadan örnekler verileceği üzere Kanunilik ilkesi çiğnenmiş olacaktır. Zira gerek kanunun metni, gerekse gerekçe çelişkili olmayıp uyumludur.
Kanunun gerekçesinde şu görüşlere yer verilmektedir.
“Zimmet suçunda suç konusu mal kamu görevlisinin zilyetliğinde veya koruma ve gözetim sorumluluğunda olduğu için, bunun zimmete geçirilmesi için her hangi bir kişinin aldatılmış olması gerekmez. Burada hile, sadece zimmet olgusunun sonradan anlaşılmasının önüne geçilmek amacıyla gerçekleştirilmektedir. Bu bakımdan, zimmet suçundaki hile, suçun delillerini gizlemeye yönelik bir davranıştır.” (Prof. Dr. İzzet Özgenç, TCK. Gazi Şerhi, sh. 1009). Burada dikkat edilmesi gereken en önemli husus açıkça hileden söz ederken “zimmet suçundaki hile” cümlesidir. Yani bu suça özgü hilenin değerlendirilmesi gerekir.
Doktrine gelince:
Tezcan, Erdem, Önok “… Hileli davranışların zimmet suçunun oluşumundan önce veya sonra gerçekleştirilmiş olması önem taşımaz; önemli olan, suç açığa çıkartılmadan önce, bunu önlemek için yapılmış olmasıdır…” Bir bakıma suçun delillerini karartmaya yönelik hareketlerdir.
YTCK.nun ETCK.’daki düzenlemeden farklı yönü, ETCK.’da söz konusu hilenin dairesini aldatacak, hem de fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak (yani, ortaya çıkmasını engelleyecek ya da zorlaştıracak) biçimde gerçekleşmiş olmasıydı. Bu nedenle, hilenin, aldatıcı niteliğinin (iğfal kabiliyetinin) bulunması şarttır; fakat muhatabın fiilen aldanmış olması gerekmezdi. Oysa YTCK.’da “zimmetin açığa çıkmamasına sağlamaya yönelik hileli davranış” denilerek, hareketin böyle bir amaca yönelmesi yeterli görülmüş, dairesini aldatma unsuru ise metinden çıkartılmıştır. Bu açıdan, YTCK. bakımından, başvurulan hilenin objektif olarak aldatıcılık niteliği taşıması durumunda bile, nitelikli hal uygulanabilecek, bu bağlamda söz gelimi zimmet suçunun işlendiğinin ilk bakışta belli olmaması veya bunun için mutlaka daire dışında araştırma yapılması koşulu,  artık nitelikli halin oluşması bakımından aranmıyacaktır. Yargıtay da bu doğrultuda karar vermiştir  (5. C.D., 29.5.2008. 810 E., 5474 K). (age., s. 789-790).
Artuk, Gökçen, Yenidünya: “ifade edelim ki yeni kanunda 765 sayılı TCK.nun 202/2 nci maddesinde yer alan “dairesini aldatacak” tarzında bir ifade yer almadığından, suçun nitelikli halinin gerçekleşmesi için faili hileli faaliyetlerde bulunması yeterlidir. Bu itibarla hileli davranışlarda bulunan kişinin sonuç elde edememesi yani hileli davranışlara rağmen fiilin ortaya çıkması halinde kişi nitelikli zimmetten sorumlu tutulacaktır…”
“Şu halde hile, dairesini aldatıcı ve zimmet suçunun ortaya çıkmasını engelleyici, zorlaştırıcı nitelikte değilse, suçun basit şeklinden ceza verilmesi gerektiği yönündeki eski anlayışın,  yeni düzenleme karşısında bir anlamı kalmamıştır” diyerek, gerekçeye de atıfta bulunmaktadır.  (Prof. Dr. Mehmet Emin Artuk, Prof. Dr. Ahmet Gökçen, Doç. Dr. Ahmet Caner Yenidünya,  Ceza Hukuku Özel Hükümler, 9. Bası, Ank. 2008, Turhan Kitabevi, sh. 789-79
YTCK.nın hazırlanıp yasalaşması evrelerinin hemen başından beri içerisinde olup büyük emek sarfeden akademisyenlerden biri olan Prof. Dr. İzzet Özgenç bu konuda açık ve net bir şekilde şunları ifade etmektedir:
“Buna karşılık, zimmet suçunun temel şeklinde, suç konusu para veya sair eşya gibi malvarlığı değerlerinin esasen failin görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu için, bunların zimmete geçirilmesi için herhangi bir kişinin aldatılmış olması gerekmez. Burada hile, sadece zimmet olgusunun sonradan anlaşılmasının önüne geçilmek amacıyla gerçekleştirmektedir. Bu itibarla,  zimmet suçundaki hile, bir bakıma suçun delillerini karartmaya yönelik bir davranıştır…
Ayrıca belirtelim ki; Yargıtay, zimmetin ortaya çıkmasını engellemeye yönelik olarak başvurulan hileli davranışların ayrıca “aldatıcı nitelikte olması”nı aramakla “nitelikli zimmet” suçuna ilişkin kanun hükmünün uygulama alanını daraltma yoluna gitmiştir.
…Bir davranışın hileli olduğu kabul edildikten sonra, ayrıca bunun aldatıcı nitelikte olup olmadığının araştırılması bir çelişkiyi ifade eder…
…çünkü zimmet suçu, malvarlığı değerinin zimmete geçirilmesi ile tamamlanmış olmaktadır. Malvarlığı değeri zimmete geçirildikten sonra yapılan hileli davranışlar artık zimmet suçunun nitelikli unsuru bağlamında değerlendirme imkanı kalmamaktadır. Malvarlığı değeri zimmete geçirildikten sonra yapılan hileli davranışlar, başka bağımsız suçlar oluşturabilir. Örneğin malvarlığı değeri zimmete geçirildikten sonra, tamamlanmış olan zimmeti gizlemek amacıyla sahte belge düzenlenmiş olabilir. Bu durumda zimmet suçunun temel şeklinin yanı sıra ayrı bir suç olarak belgede sahtecilik suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir” (Prof. Dr. İzzet Özgenç, Zimmet Suçu, Seçkin, Ankara 2009 sh., 34-40).
Yine Yargıtayın Onursal Üyesi (ki 5. CD. uzun yıllar görev yapmıştır) şu görüşleri benimsemektedir:
“Maddenin 2. fıkrasında “yönelik davranışlar” ibaresi farklı anlaşılmalara yol açar niteliktedir. Ancak burada davranışların gösterilmesinin yeterli olduğu şeklindeki anlayış kabul görmekte, aldatıcılık ve bunun sonuca götürmesi aranmamaktadır. Bu noktada uygulamanın değişmesi beklenmelidir…
… sahtecilik suçlarını da ilgilendiren içtima hükmü karşısında artık sahte belgelerin oluşturacağı hileli davranışlarda aldatıcılık niteliğini ayrıca aramaya gerek bulunmamaktadır. Zira, esasen böyle bir niteliği bulunduğunda TCK. 212. madde gereği her halde sahtecilik suçundan da ayrıca hüküm kurulacaktır. Yani nitelikli zimmet suçu ile birlikte sahtecilik suçundan da cezalandırma gerekecektir” (İsmail Malkoç, Yargıtay onursal üyesi. Açıklamalı-İçtihatlı 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu. Malkoç Kitapevi. C. 2, 2008, sh. 2146, 2148).
Bu anlatılanlardan sonra olayımıza geldiğimizde Halk Bankasında servis görevlisi ünvanı ile göreve devam eden sanık değişik müdilerin hesaplarını boşaltarak yaptığı işlemlerle ilgili olarak düzenlenen ödeme fişlerini yok ederek, nihayetinde kendi para kasasından da bir miktar YTL. ve Euro alıp Toplam 306.784.69.- YTL. mal edinip bankadan ayrılması fiillerinin hem basit, hem de nitelikli zimmet (ihtilas) oluşturduğu, ağır olan zincirleme nitelikli zimmetten cezalandırılması gerektiği, ayrıca unsurları varsa sahtecilik suçunun da değerlendirilmesi gerektiği düşüncesiyle, Ceza Genel Kurulunun çoğunluk görüşüne karşıyım” görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Kurul Üyesi de benzer düşüncelerle “eylemin nitelikli zimmet suçunu oluşturacağı” görüşüyle karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

1-Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, oyçokluğu ile karar verildi.