Denetimsiz Kalan Türev Araçlar Yatırımcının Feleğini Şaşırtıyor (Opsiyon)

DENETİMSİZ KALAN TÜREV ARAÇLAR

YATIRIMCININ FELEĞİNİ ŞAŞIRTIYOR

Bankacılık sistemi de sermaye piyasası sistemi de her şeyden önce güvene dayanmaktadır. Yatırımcıların piyasaya güveninin kalmaması, ülke ekonomisini de etkiler boyutlarda sonuçlar doğurmaktadır. Yakın finans tarihimizde, yatırımcılar yanıltılarak (ki Borçlar Kanunu’na göre bu eylemin adı “hile”dir) olmayan hazine bonoları satılmış, off-shore bankacılığın ne olduğu açıklanmadan birçok yatırımcının “telef” olmasına neden olunmuştu. Bunun gibi birçok örnek sayılabilir. Son yıllarda finans dünyamızda için için kanayan yara ise –literatürde yer almayan ancak günlük konuşmada- “tezgah üstü işlem” olarak ifade edilen türev piyasalarda işlem gören opsiyon sözleşmeleridir.

PİYASALARDA GÜN IŞIĞININ GİRMEDİĞİ ALAN

Bu opsiyon sözleşmeleri, tezgah üstü piyasalarda olduğundan, Vadeli İşlem ve Opsiyon Borsası’nın (VOBAŞ) denetimi ve yetkisi dışında kalmaktadır. Dolayısıyla belirli bir standartta olmayıp, bankaların istedikleri gibi düzenlemelerine tabi.

Bu işlemden ağzı yanan yatırımcılar, yanıltıldıkları gerekçesi ile önce SPK’ya başvurarak yardım istediler. SPK, yapılan işlemin sermaye piyasası işlemi olmadığı gerekçesi ile bu konuda yetkisiz olduğunu ileri sürerek ve “BDDK’ya ve/veya yargıya başvurulması” gerektiği cevabını verdi.

SPK’dan bir sonuç elde edemeyen yatırımcılar, bu kez BDDK’dan medet umdular. Ama nafile. BDDK, “opsiyon sözleşmeleri dahil her türlü türev araçların alım satım esasları ile yükümlülüklerini düzenlemek yekti ve görevinin SPK’ya ait olduğu” gerekçesiyle, SPK’ya başvurulmasını önerdi.

Sonuç olarak idari otoriteler sorumluluğu “istop” oynar gibi birbirine atarken, “atı alan Üsküdar’ı geçti”, gitti.

Biz bu filmi daha önce de görmüştük. Sermaye Piyasası Kanunu’nun 50. maddesine dayanan SPK ve BDDK, olmayan hazine bonolarının satışında da sorumluluklarını yerine getirmeyerek, birçok yatırımcının kanına ekmek doğranmasına seyirci kalmıştı. İşte, şimdi de yeniden piyasalarda gün ışığının girmediği opsiyon sözleşmeleri alanından, memba suyu bulmuş gibi kana kana içen bazı kurumlar türedi.

BANKALAR YATIRIMCIYI AYDINLATMA BORCUNU YERİNE GETİRMEMEKTEDİR

Hukuk sistemimizin temel ilkesi MK.’nın 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralıdır. Hiçbir sözleşme dürüstlük kuralına aykırı olarak kurulamaz. Ayrıca bankalar güven kurumlarıdır ve yerleşmiş Yargıtay kararlarında da açıkça vurgulandığı üzere, güven nedeniyle bankaların sorumluluğu ağırlaştırılmıştır. Bu nedenlerle bankaların müşterilerini ve yatırımcılarını aydınlatma yükümlülüğü bulunmaktadır. Aydınlatma yükümlülüğü, sözleşme görüşmelerinden başlar, tüm sözleşme süresince devam eder. Daha açık bir deyişle, aydınlatma yükümlülüğü, sadece sözleşmenin akdedilmesi anı ile sınırlı değildir.

Bankalar, müşterilerine türev işlemler yapıldığı sırada “risk bildirim formu” vererek, risklerden haberdar ettiklerini ileri sürmektedirler. Bu formlarda, bankaların finansal risklerden sorumlu olmadığı yazmaktadır. Bu bilgi de doğrudur ve olması gerekendir. Ancak yeterli değildir. Yatırımcıları mağdur duruma düşüren, opsiyon sözleşmesinin işleyiş aşamalarını ve piyasanın işleyiş usulünü; hangi risklerle karşılaşınca önlerine neler çıkacağını ve riskin azaltılması için hangi yöntemlerin izleneceğini bilmemektir. Bankalar, yatırımcıları, hukuki riskler konusunda işlemin her aşamasında aydınlatmamakta ya da yeterince aydınlatmamaktadırlar.

Her ne kadar davalarda birtakım bankalar, en masum tavırlarıyla “müşteri satıcı, ürünü kendi oluşturmuştur, banka ise alıcıdır” demekte ise de, bu aslında büyük bir aldatmacanın bir parçasıdır. Müşteriler ürünün nitelikleri konusunda da doğru, zamanında ya da yeterince aydınlatılmamaktadır. Bu nedenle işlemi yapan müşteriler, işlem oluşturulduktan sonra kendilerine teslim edilen “opsiyon teyit formuna” baktıklarında “opsiyon hakkı satıcısı” statüsünde olduklarını görmektedirler. Çoğu kez de bunu, uyuşmazlık ortaya çıktığında ya avukatlarının uyarısıyla ya da bankanın savunması sırasında fark etmektedirler. Oysa müşteriler mantık olarak bankadan bir ürün satın aldıklarından, “alıcı” statüsünde olduklarını sanmaktadırlar. Oysa bu işlemlerdeki tüm terimler teknik terim olup, gündelik kullanımdaki terimlerden farklıdır. İşlemin tam olarak ne olduğu, risk gerçekleştiğinde, hangi aşamada ne yapılması gerektiği açıkça müşterilere açıklanmamaktadır.

Yine bu tip sözleşmelerde İngilizceden bozma bir dil kullanılmaktadır. Finans dünyasında, örneğin “korumaya almak” yerine “hedge etmek” gibi İngilizce başlayıp Türkçe biten, garip bir terminoloji kullanılmaktadır. Yatırımcının bilmediği terimlerle, yetersiz Türkçe ve yetersiz açıklamalar ile sözleşmeler yapılmaktadır. Örneğin “teminat tamamlama çağrısı” yerine “margin call” denilmektedir. Belki kendi dünyalarında İngilizce terim kullanmak, bu camiaya çok “havalı” (!) gelmektedir. Ancak pek tabiî ki bu şekilde kurulan sözleşmelerde, tarafların tam olarak birbirine uygun iradesi olduğu söylenemez.

Birçok olayda, başlangıç teminatı dışında, teminat tamamlanması gerektiği bilgisi yatırımcıya verilmemektedir. Teminat tamamlanmasının hangi şartlarda, hangi oranlarda, ne süre içinde, hangi teminat türünde ve çağrı usulü sözleşmelerde açıkça yazmamaktadır. Ya da bankaların lehine olarak, ucu açık ve muğlak ifadelerle yazmaktadır. Meşhur Mörfi (Murphy) Kanunları gibi, bankaların lehine sözleşmeler yapılmaktadır. Bu sözleşmeler gereğince “Bankaların haksızlığı” tartışılamaz. İşte tüm bu şartlar, genel işlem şartı niteliğinde olup, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 20 ve devamı maddeleri gereğince geçersizdir.

Bankalar, yatırımcıları zamanında doğru ve tam olarak aydınlatmadıkları gibi, uyuşmazlık ortaya çıkınca da, yatırımcının nitelikli yatırımcı olduğunu, bu işlemleri bilebilecek durumda olduklarını ileri sürmektedirler. Yani bir varsayım üzerinden iddialarını kanıtlama yoluna gitmektedirler. Oysa güven kurumu olan ve ağırlaştırılmış özen borcu altında olan bankalar, varsayıma dayanarak işlem yapamazlar. Müşterilerini ve yatırımcılarını aydınlatma borcu altında oldukları gibi, aydınlattıklarını da ispat etmeleri gerekir. Müşterilerinin doğru anlayıp anlamadığını da kontrol etmeleri gerekir. Şimdi size “uçuk bir fikir” gibi gelebilir. Ancak İsviçre bankalarında, finansal ürünü tanıtan formların müşteriye anlatılarak teslim edilmesi yanı sıra, müşterinin bizzat doldurduğu, ürünün işleyişi hakkında yeterli bilgiyi edinip edinmediğine dair bir form da bulunmaktadır. Yani bu iş ülkemizdeki gibi “yasak savma kavlinden” yapılmamaktadır. Para kazanmak her yerde zordur, bankalar da bu zorluğa katlanmak zorundadır. Ayrıca bizim Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da da “sözleşme öncesi bilgilendirme formu” doldurulması zorunlu hale getirilmiştir. Bu zorunluluk, tüm bankacılık işlemleri için geçerli olmalıdır. Yasa ile bu zorunluluğu getirmeye gerek yok, dürüstlük kuralları zaten bunu gerektirmektedir.

Öte yandan birçok bankanın türev ürün satma lisansına sahip olmayan personel ile işlem yaptırdığını görmekteyiz. Mevzuata aykırı olan bu durum, yatırımcının zararına yol açmaktadır. Piyasa ve ürünü tanımayan personel yatırımcıyı aydınlatamamaktadır. Nitelikli personel çalıştırılması halinde, yukarıda anlattığımız bilgilendirme geri bildirim formunu da müşteriler sağlıklı bir şekilde doldurabilecektir.

 

NEDEN MÜŞTERİ YETERİNCE VE DOĞRU OLARAK AYDINLATILMIYOR?

Bankacılıkta rekabet çok sert şekilde sürüyor. Eski bol kazançlı dönem bitti. Yeni finansal ürünler üreterek piyasada hakimiyet sağlamaya çalışıyorlar. Bol kazanç, yüksek riski de beraberinde getiriyor. Bu riskli ürünleri pazarlamaları için personellerine baskı yapıyorlar. Personellerine finansal ürünleri satmaları için yüksek hedefler koyuyorlar. Kredi gibi ürünler kolay satılabiliyor. Ancak opsiyon işlemi gibi türev işlemlerin alıcısı pek yok. Finansal açıdan entelektüel birikimi olan yatırımcıların bu ürünleri kullanması gerekmekte. Ancak bankaların koyduğu yüksek hedefleri gerçekleştirme baskısı altında olan personel, türev ürünleri ve bu ürünlerin işleyişini bilmeyen, finans dünyası ile pek de ilgili olmayan kişileri, hatta bazen parası bol ev hanımlarını ya da pek parasının hesabını bilmeyen orta yaşlı ve/veya yaşlı kişileri hedef olarak seçiyor. Ürünün kazançlı yanları anlatılıyor ama riskleri üzerinde hiç durulmuyor. Paradan para kazanmak herkese çok cazip geliyor. Ne de olsa sistemin ahlakı bu. 

Personele de çok kabahat bulamıyorum. Bu sistemde “kasap, et; koyun, can derdinde”. Türev araçlar hedeflerini tutturamayan birçok bankacı işten çıkarılıyor. Bankaların bu performans kriterleri, daima kendilerine kazanç olarak dönüyor. Ya bol kazançlı finansal ürünü satarak kazanıyorlar, ya ürünü satamayan personelin iş akdine son vererek daha az maliyetli personel bulabiliyorlar.

GÜN IŞIĞI GİRMEYEN PİYASAYA AVUKAT GİRER

Yeterli bilgilendirilmeyen müşteriler, riskler gerçekleşip zarara uğrayınca, önce felekleri şaşıyor, sonra yana döne banka yönetimi ile görüşmeye gidiyorlar. Bu konuda da profesyonel olan banka yönetimi, yatırımcıyı dinledikten sonra dava açmamaları, açmaları halinde dava masrafları ve vekalet ücreti nedeniyle yine zarara uğrayacakları yönünde ikna etmekte ya da umutlarını kırmaktadırlar. Yukarıda da anlattığım gibi SPK ve BDDK bu alana girmeyerek, yatırımcıyı bankaların insafına bırakmaktadır. Gün ışığı girmeyen bu piyasada, “tek yol dava” olarak görülmektedir. Hak varsa, davası da vardır. Anlaşılan o ki, bu piyasayı SPK veya BDDK değil, avukatlar ve yargı düzenleyecek.

Saygılarımla. 18.06.2012

 

                                                                                     Av. İsmail ALTAY